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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
房地产居间人之调查核实义务
【作者】 王娟【作者单位】 江苏省南京市建邺区人民法院
【分类】 房地产法【中文关键词】 房地产;居间人;调查核实义务
【期刊年份】 2014年【期号】 23
【页码】 84
【摘要】 在我国合同法中,关于居间合同的规定仅有4条,而细化到房地产居间人的义务、范畴和标准则更不明确。对于房地产居间人应负有如实陈述义务已有明文规定,而对于其是否还应当负有调查核实之义务,目前法律尚为空白。审判实践中因为观点差异,致各地判决不一,甚至截然相反。房地产居间人应当负有调查核实之义务,该义务应当包括房屋权利信息、实况信息以及其它影响交易的信息。对不履行或者不完全履行该义务所应当承担的责任,系违约责任与侵权责任的竞合。
【全文】法宝引证码CLI.A.1199077    
  
  在二手房买卖中,由于信息的不对称性、买卖过程的繁琐性,很多人倾向于选择房地产中介机构的参与,以支付中介居间费用的代价来换取交易的安全与效率,随之而来的是房地产买卖居间纠纷数量也在逐渐增多。“而在我国的合同法体系中,居间合同地位卑微,合同法仅用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则”。[1]房地产居间人的义务界限不清晰,范畴不明确,对于其应负有如实陈述之义务已明确,而对于其是否应当负有调查核实之义务,法律尚无明确规定,各地法院在处理此类案件时裁判标准亦不统一,既损害了法律的严肃性,也增加了纠纷解决的困难。
  一、房地产居间人调查核实义务存在的争议
  房地产居间合同是居间合同的一种,是指房地产经纪机构按照委托人的要求,在房地产领域向其报告订立合同的机会或者为其提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。其中房地产经纪机构称为居间人,支付报酬的一方为委托人。按照居间人的主体特征,又可分为营业性居间与非营业性居间。非营业性居间人不以居间为业,甚至不以盈利为目的,而房地产中介机构则为营业性居间,两者相较,营业性居间人的义务应当更重。本文讨论的范围也限于房地产营业性居间人。根据我国合同法第四百二十五条规定:居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告,居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。此规定明确了房地产居间人的如实报告义务,而其如实报告的信息是否仅限于从委托人处了解得来的信息,还是其自身还应当负有调查核实之义务,在我国司法实践中存在争议。
  一种观点认为,根据合同法第四百二十五条的规定,房地产居间人只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任,其只需将自己知晓的情况报告委托人即可,不负有调查核实的义务。审判实践中已有法院采此观点。
  持此观点的人认为,依照我国现行法律规定,在我国合同法中仅规定了居间人具有如实陈述之义务,并无调查审核义务之规定,故法院作为适用法律之机构,不能创设法律;且“实践中看,房地产居间人多为中介机构,中介机构注册资本低、经营规模小,若让其承担调查审核义务,加重了其运营成本和风险,不符合市场经济的要求,也不符合权利义务相对称的法理”。[2]
  另一种观点认为,房地产居间人不但要将自己所明知的情况报告委托人,还应当尽到必要的调查、核实义务,以保证相关信息的真实性。审判实践中亦有法院采纳此观点。
  持此观点的人认为,因为居间人是“从事房地产居间活动的专业人士,委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的,委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力,其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径,故居间商应对信息的真实性负责”。[3]
  关于房地产居间人的调查核实义务在学术上做何称谓,暂无统一说法,有学者称为调查核实义务,有学者称为谨慎审查义务,还有的称为积极调查义务。根据台湾地区“民法典”第五百六十七条第(二)项规定:“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查之义务”。笔者认为,其中“谨慎审查义务”的说法偏于消极,“审查”一词无法体现出积极作为的一面,故不周延。而“积极调查义务”的说法略显重复,调查之行为本身就是积极的,故此说法亦有不妥之处。而“调查义务”的说法出自台湾地区,简洁明了,但对于居间人来说,其除了调查之外,对于委托人提供的信息还负有核实的义务,故笔者认为,以“调查核实”的说法最为全面客观,故本文采用“调查核实义务”这一表述。
  二、房地产居间人应当承担调查审核义务的依据
  笔者认为,房地产居间人不仅有如实报告义务,而且负有一定程度的调查核实义务。从法理上看,这是合同法中自身的要求,是实质正义、诚实信用原则的体现。从实务中看,全国各地通过各种行政法规、司法文件,实际上已经确认了房地产居间人的调查核实义务。
  (一)房地产居间人调查核实义务的法理依据
  1.这是合同法本身的要求。我国合同法中关于居间人义务的表述仅仅一条,即第四百二十五条之规定。仅仅依据该条规定,很多人理解认为,法律应当严格解释,在该条规定中仅说明居间人有如实报告之义务,但并未提及调查核实义务一说,故居间人不负有调查核实义务。笔者以为,依合同法自身逻辑来解释,居间人是应当负有调查核实义务的。具体理由如下:
  (1)合同中附随义务的要求。居间合同的规定在合同法中是放在分则部分第二十三章,对该条款的理解应当结合总则部分才符合逻辑顺序。根据合同法第四章第六十条规定,当事人应当按约全面履行义务。当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
  房屋价值巨大及房屋产品消费的长期性,使得普通民事主体对属于耐用消费品的房屋,无法以重复购买而获得经验,一旦交易失败将会遭受巨大损失。对于如此重大的交易,当事人选择营业性居间人,就是因为信任其专业性。而居间人对于交易标的不进行调查,对委托人提供的信息不核实,如此交易岂非太草率?权利与义务明显不对等,也不符合同的性质、订立的目的。故依据合同法自身的逻辑顺序来理解,房地产居间人的调查核实义务应当作为附随义务来履行。
  (2)诚实信用原则的要求。合同法第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务,第六条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。正如卡尔·拉伦茨所说:“如果诚实原则根据交易观点要求一方说话,而另一方根据现实业务往来的原则,可以期待对方作出说明,一方即负有说明的义务”。[4]在房地产居间合同中,当事人正是出于对居间人专业优势的信任,才以支付高额对价的方式来换取其交易的安全与效率。而对于房地产居间人来说,就应当遵守诚实信用原则,尽力为委托人服务,这也是信赖利益保护的要求。
  2.交易效率的要求。市场交易除了安全需要之外,效率在一定程度上也至关重要。在房地产交易中,买方与卖方存在着严重的信息不对称现象,这种状况的形成“除了由于技术条件与认知能力的限制外,还因为部分信息的收集成本过高,成为获取信息的阻碍”。[5]“由于信息不对称,可能造成市场参与者之间利益失衡,影响社会公平、公正原则以及市场配置资源的效率。”[6]如果房屋买卖居间人恶意利用专业优势,不如实告知与缔约相关的事项,势必加剧交易风险。因此,居间人除应当履行如实告知义务,还应当以其专业知识和丰富的经验履行调查核实义务,为委托人提供全面真实的信息,可以加快交易速度,提高流转的效率,也符合合同法的要求。
  3.实质正义的要求。“在信息社会,信息是具有巨大经济价值的资源,具有平等交易地位的民事主体,掌握的信息却不一定是平等的。影响缔约意思形成的不平等缔约力,除了经济力的不对等,还有信息上的不对等。”[7]交易双方面对不对称的信息,很可能无法作出客观的判断,出现意思表示的瑕疵,导致契约的实质不公平,故而基于经验的争议与秩序的平衡的法律会促使人们依据该理念审视并月.修正现行法律制度。在房屋买卖居间法律关系中,居间人在缔约信息的获取方面有着行业资源和专业优势,要求居间人对与缔约相关的事项履行调查核实义务,才能保证委托人获得真实的信息,作出正确的意思表示,这是契约实质公平正义原则的必然要求。
  (二)房地产居间人调查审核义务的实践依据
  尽管法律上还未对房地产居间人调查核实义务作出清晰明确的规定,但是在各种法规、地方性法规、规章中已经出现关于此的明确规定,通过各种形式明确了房地产居间人的调查核实义务。
  2001年实施的《城市房地产中介服务管理规定》21条规定,房地产中介服务人员执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关资料和文件,查看现场。委托人应当协助。其中对于居间人的调查核实之义务用的是“可以根据需要”而非“应当”,说明在当时并未明确规定调查核实之义务。
  而2011年实行的《房地产经纪管理办法》22

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