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【期刊名称】 《法学评论》
“性善论”对中国法治的若干消极影响
【英文标题】 Some Negative Effects of“Good Nature Doctrine”on China's Rule of Law
【作者】 郝铁川【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 性善 中国 法治
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 20
【摘要】

中国传统的“性善论”导致了中国人长期以来崇拜权力而忽视权力制约,使以防止国家公共权力滥用为宗旨的现代公法无以健全;性善论导致中国人重视内心体验和直觉感悟,从而不利于现代程序法、证据法的建立与健全;性善论把人视为“义务人”而非“权利人”,进而压抑了现代民法在中国的培育。

【全文】法宝引证码CLI.A.124017    
  
  学术界普遍认为,西方的法治以防恶为逻辑起点,以保障个体权利为归宿。公法之设,在于防范公共权力的滥用;私法之设,一方面是为了抵御公共权力对社会个体权利的侵犯,另一方面是为了防止社会个体权利的滥用。贯穿西方法治的一条主线是对人性和权力的不信任。即:人的本性是恶的,权力更加恶,是恶的平方。法治就是从防恶开始的。西方的这种价值观念在古希腊柏拉图和亚里士多德时即已产生,中经中世纪基督教“原罪说”的深化,至近代古典自然法学派则集大成。洛克、孟德斯鸠、卢梭等古典自然法学派的代表人物,都是对人的本性和权力持不信任态度的,他们所设计的,沿用至今的法律制度,从某种意义上来说就是对人性和权力不信任的产物。
  与此相反的是,中国人自古至今大都对人性和权力持一种乐观的态度。虽然在两千年前的战国时期,曾出现过儒家性善论和法家性恶论两种不同的学说,但自从采用法家学说的秦王朝十五年而亡之后,再也没有人敢蹈亡秦之迹去信奉力倡性恶论的法家学说。西汉中期,武帝“罢黜百家,独尊儒说”,力倡性善论的儒家思想成为法定的指导思想。中经魏晋南北朝时期的儒、佛、道三教的融合,至宋代理学产生,性善论成为中国人的普遍信仰。儿童启蒙读物《三字经》就是在宋代问世的,这本小册子开始便说“人之初,性本善。性相近,习相远”。“性善论”从此几乎是家喻户晓。
  性善论作为中国人普遍信奉的一种价值观念,曾在某些方面对中国的立法与司法产生过积极的影响。例如,性善论使中国人对人性持乐观态度,所以,当代中国刑法规定了死刑缓期执行制度,对罪犯做到仁至义尽,同时还建立了较为完备的罪犯改造制度,相信绝大多数犯罪分子经过改造,可以幡然醒悟,脱胎换骨,重新做人。这些规定和制度显然是与性善论有关的。但是,勿庸讳言的是,性善论也给中国的法治带来了消极的影响。偏激一点地说,性善论误尽了中国法治。
  一、“性善论”导致了中国人长期以来对权力的崇拜,忽视了对最高权力进行制度化、法制化的约束,极不利于以控制国家公共权力运行、防止国家公共权力滥用的现代公法的建立或健全西方人认为人性是恶的,权力是恶的平方,而中国人认为人性是善的外化。西方人从以恶制恶,以毒攻毒的目的出发,很早就建立了权力制约机制,而中国总是试图找到一个不会腐败的、永远善良的权力,缺乏有效的权力制约机制。第一,中国自古以来虽有一定的权力制约机制,但始终对最高权力缺乏专门的、有力的制约机制。
  中国古代是有一定的分权制衡机制的。例如,隋唐设立中书省、门下省、尚书省三省制度,宰相的权力由三省分掌,分工明确而相互制约,中书省大体上属于决策机构,门下省大体上属于审核机构,如无意见,则副署(签字)亦加盖“中书门下之印”,直接发往执行机构——尚书省执行;如有个别不当之处,门下省在进行涂改修正后发还中书省重新起草;如发现有原则性错误,门下省可以拒绝签署,驳回中书省。门下省虽有此等权力,但是没有具体执行权。中书省、门下省和尚书省分工制约,确有防范权力滥用的作用,但对最高权力——皇权的监督却存在空白点。皇权始终是不可分割,不可转让,不可放弃,不可制约,三省的长官是皇帝随时可以任免的,虽然古代的相权对皇权有制约,但以皇帝的开明、容忍为条件。中国古代的司法权亦有一定的分权制衡机制,例如,清代的司法机关由刑部、大理寺、都察院组成,刑部掌审判,大理寺掌审核,督察院掌监察,合称“三法司”。从司法实践来看,三个机关之间确实起到了相互制约的作用。但是对握有最高司法权的皇权,三法司没有任何制约功能,死刑、重大疑难案件都需奏请皇帝决定。
  中国古代老百姓的一般心理是“只反贪官,不反皇帝”,中国古代的监督制度是只监督臣民,不监督皇帝,分权制度也是只分大臣的权,不分皇帝的权。中国古人认为皇权之外的权力都有可能腐败,而皇权是例外,皇权是最后的善的权力。当前中国的政治体制主要是近现代民主法治理论的产物,但与中国的传统文化也不能说我能说我还比较喜欢洗碗吗
  毫无关系,也带有性善论的某些痕迹(尽管这不是当前政治体制的主要价值观念基础)。仔细分析一下当前中国政治体制,可以发现,我们是承认司法权不受制约将会产生权力滥用弊端的,所以,我们设立公安、检察、法院、司法行政四个机关共同行使(广义的)司法权,让它们相互制约。即便如此,我们对司法权还是不放心,又规定了人民代表大会对他们的监督职责。我们也承认行政权不受制约将会产生腐败弊端的,所以我们通过建立行政诉讼制度使司法权制约行政权,同时还规定了人民代表大会对行政机关的监督。
  但是,我们虽然承认司法权和行政权不受制约容易产生腐败,可我们却没有思考过人民代表大会的权力如果不受制约,会不会产生腐败?从理论上来说,人民代表大会作为人民行使国家权力的机构无论如何也不会腐败,人民代表大会怎会自己残害人民?如果仅仅从理论上看问题,我们也可以说我们的法院、检察院、政府都不会产生权力滥用。因为法院是人民法院,检察院是人民检察院,政府是人民政府,怎会发生人民司法机关和人民政府去残害人民的事情?但如果我们承认权力具有自腐性,“绝对的权力,绝对的腐败”是一条法则、一种规律的话,我们就必须承认,行政权和司法权不受制约会腐败,同样,人民代表大会的权力不受制约也会腐败。这不仅仅是一种理论的假设,而早已为近年来的事实所证明。原最高人民法院院长郑天翔先生在其所著《论依法治国》一书中提出,近年来,全国人大和地方各级人大常委会,根据宪法赋予的权力,加强对审判工作的监督,这是十分必要的。然而,在不少地方也出现了一些不郝铁川:“性善论”对中国法治的若干消极影响健康、不正确,实际上是违法的监督。仅据一个省的材料,有以下种种情况:一是对具体案件作出直接具体的处理决定;二是对终审案件提出具体的建议和要求;三是对正在审理的案件提出具体的处理意见;四是对尚未生效的判决要求按照审判监督程序进行处理;五是对生效判决要求暂缓执行。这种种在监督名义下代替法院审判工作的违法事例,在全国并不少见,不仅基层有,全国人大常委会所属机构也有。这样实际上在法院之上,又有一个审判机关了,在最高法院之上,又有一个更高的审判机关了。这是不符合宪法的。中共中央曾专门发了文件对此类问题进行纠正。但是,干扰与反干扰,在健全社会主义法制过程中是不能一下子就消失的,必须在斗争中实现依法治国。[1]
  尽管一些人民代表大会在地方本位主义的狭隘观念影响下,会做出违法监督的事情。但目前我们却没有一套预防各级人大滥用权力的法定制约体制和机制。为什么?就是因为中国人内心深处确信世界上肯定存在一个不会腐败、永远慈善的权力。当然,笔者这里虽然指出了人大的权力不受制约也会腐败,我们从体制、机制方面要解决这一问题,并不是主张实行西方的三权分立。权力制约的模式、途径从来就不是单一的,更不是只有三权分立一种。并不是西方人才具有权力制约的智慧,东方人只能拾西方人的牙慧。这一点不是本文论述的主题,所以就不再展开了。
  二、性善论导致了中国深入开掘内心资源的内倾文化的产生,法官的审判活动不是依照法定程序层层展开,而是依照法官的神秘的内心体验和直觉感悟而进行,不利于现代程序法、证据法的建立与健全
  西方人认为人性是恶的,善的源头在上帝,如果不借助上帝的意志而单凭人类自身的修养是无法实现社会公正的。这种价值观念反映到司法领域,就表现为:单纯依靠法官实现实体公正是很难的。实现公正的实质是人类向外认识上帝、回归上帝的一种过程,因此,司法公正主要是司法过程的公正、程序的公正。中国人认为人性是善的,善的源头在人的内心里,毋需凭借外力而单凭人类自身的修养即可实现社会公正,这种价值观念反映到司法领域,就表现为:只要法官的素质是好的,毋需什么程序,法官经过自己内心体验、直觉,即可明察秋毫,裁断

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