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【期刊名称】 《中州学刊》
土地经营权的权利属性探析
【副标题】 兼评新修订《农村土地承包法》的相关规定
【英文标题】 On the Right Attribute of Land Management Right
【英文副标题】 with Comments on the RelevantProvisions of the New Amendment of the Rural Land Contract Law
【作者】 房绍坤林广会
【作者单位】 吉林大学法学院{教授、博士生导师}吉林大学法学院{博士生}
【分类】 土地法
【中文关键词】 三权分置;土地承包经营权;土地经营权;权利属性
【英文关键词】 separation of three rights;land contractual management rights;land management rights;attribute of right
【文章编码】 1003-0751(2019)03-0045-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 45
【摘要】 土地经营权是承包地“三权分置”政策中提出的概念,新修订的《农村土地承包法》将其法定化,但未明确其权利属性是物权、债权或者物权化债权。土地经营权的债权说、物权化债权说在解释论视角下无法全面实现“三权分置”政策的预设功能,用益物权说可弥补二者的不足,因而具有理论优势。土地经营权应定性为不动产用益物权,以出租等方式产生的债权性农地利用权不属于土地经营权。借助于民法典物权编立法之机,应当明确土地经营权的用益物权属性。
【英文摘要】 Land management right is a concept put forward in the policy of "separation of three rights" of contracted land. The newly revised Rural Land Contract Law has legalized it,but it does not clarify whether its right attribute is real right,creditor's right or real right creditor's right. Both the proposition of its creditor's right attribute and of its creditor's right with real right attribute,cannot fully realize the presupposed function of the policy of "separation of three rights" under the approach of legal interpretative theory. While the proposition of its real right attribute can make up the deficiencies of the other two propositions and correspondingly has theoretical advantages.The right of land management should be defined as the usufruct of real estate. The creditor's right of agricultural land use generated by leasing is not the right of land management.With the opportunity of legislation of real right compilation in the Civil Code,we should clarify the attribute of right to manage land is usufructuary right.
【全文】法宝引证码CLI.A.1270925    
  
  2018年12月修订的《农村土地承包法》(以下简称《新承包法》)于2019年1月1日起施行,这意味着承包地“三权分置”政策的法律转化工作迈出了重要一步。早在2016年10月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置的意见》(以下简称《“三权分置”意见》)对“三权分置”的内涵作了系统阐述,充分表达了农村土地改革的顶层设计思路。然而,通过分析《新承包法》中涉及“三权分置”的内容,可以发现,修法工作在体系化思维和法律技术的运用方面仍存在一定的缺陷,以致在“三权分置”政策的法律转化方面存在诸多不足。尤其是对于土地经营权的权利属性,相关表述的明确性不足、内在逻辑不清。对此,主持法律修改工作的十三届全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟直言,“鉴于对土地经营权性质见仁见智,这次修改农村土地承包法,以解决实践需要为出发点,只原则界定了土地经营权权利,淡化了土地经营权性质”,同时,“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议,是作为用益物权设定抵押,还是作为收益权进行权利质押,分歧很大。立法不陷入争论,以服务实践为目的,使用了土地经营权融资担保概念,这是抵押、质押的上位概念,将两种情形都包含进去,既保持与相关民法的一致性,又避免因性质之争影响立法进程”。[1]笔者认为,这种立法态度是不可取的,必定影响土地经营权的整体制度设计。因为土地经营权的权利属性如果不明,其规则体系必然混乱(如混淆债权与物权的生成方式、漠视抵押与质押的规则差异)。鉴于此,本文深入研究土地经营权的权利属性,为进一步完善“三权分置”政策的物权法表达提供学理上的支持。
  一、土地经营权权利属性之学理解读的现实路径及其内在逻辑
  “三权分置”政策的一项重要内容是放活土地经营权。修订前的《农村土地承包法》(以下简称《原承包法》)并不缺乏对土地承包经营权流转方式的规定,但鉴于农地的保障功能,原则上不允许农民将土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的第三方主体。这既限制了农村土地担保融资功能的发挥,也不利于农村土地集约化经营和新型农业经营体系构建。“三权分置”政策因应打破束缚农村土地流转“紧箍咒”的改革需求,以农村土地集体所有权与承包经营权“两权分离”为基础,按照从土地承包经营权中再分离出土地经营权的思路进行制度创新。关于土地经营权的权利属性,学者们基于对政策目标、现行制度和法理逻辑的不同理解,大体上形成了三种学说。学者们对土地经营权权利属性的定位并不是孤立的类型化选择,而往往是因循一定的逻辑和理论支撑,进行体系化考量的结果。因此,掌握各种定位背后的因果关系,有助于充分认识相关学说的合理性及不足之处,对于探究土地经营权的适恰法律定位有重要意义。
  1.土地经营权债权说
  这种学说整体上沿解释论路径展开,主张确认土地承包经营权的财产权属性并赋予其完整的物权权能,通过债权方式解禁土地承包经营权的流转。有学者指出:土地承包经营权属于用益物权,是一项完整的物权,一旦基于相应的村民资格而取得,就不具有人身权的内涵,因此,应为承包人设定成员权的资格底线,直接赋予承包人对土地承包经营权进行转让的权利,对权利人解禁农地抵押;此外,“允许土地承包经营权流转”与“保持土地承包经营关系长久不变”并不矛盾,在执行土地承包经营期限政策且不改变农地用途的前提下逐步放开土地承包经营权流转,相较于以“三权分置”理论创设土地经营权后再允许土地经营权流转,具有天然的制度优势。[2]进而,“三权分置”中的土地经营权,不过是承包地的租赁经营方式。[3]土地经营权债权说强调通过建立集体成员权制度以保障承包资格,从而解除现行法中土地承包经营权不可以进行物权性流转的限制。在这种学说中,土地经营权的性质为基于土地承包经营权的债权性经营利用权,主要是农地租赁权。这种学说的内容在一定程度上契合、照应了民事权利制度逻辑,体现出与“三权分置”政策重构土地权利体系的设计相异的农地改革方案。
  2.土地经营权用益物权说
  这种学说的展开路径具有立法论的特点,其以土地经营权是相关政策文件提出的一项新型权利为逻辑起点,在土地经营权如何与现有权利体系融合,如何实现“三权分置”的法律表达方面,寻求理论和制度上的突破。有学者认为,在“三权分置”政策背景下,土地经营权具有土地承包经营权的部分权能,应被立法确认为用益物权。[4]在主张土地经营权为用益物权的学说中,以下两点获得了广泛的支持。其一,以债权方式流转农地不具有对抗第三人的法律效力,而物权的效力更强,更能保障第三方主体有稳定的经营预期。[5]如果将土地经营权定性为债权,则其运行基础是土地租赁合同,应遵循债权相对性原则,导致对原承包农户的高度依赖性及权利的短期性与不稳定性,不利于保障第三方主体的经营权益,也不利于实现农地合理配置和适度规模经营。[6]而将土地经营权定性为物权,不仅权利存续期间可以超越《合同法》规定的最长租赁期限(20年),而且权利属性有较强的支配力和对抗第三人的效力,可以采用转让、抵押、入股等方式实现其流转,还可以通过不动产登记制度强化其进入市场的能力。[7]其二,将土地经营权物权化,有利于完善农村土地的融资担保功能。由于债权性的土地租赁权不能成为抵押权的客体,所以限制土地承包经营权融资权能的制度设计并不能满足现实需求。[8]将土地经营权定位于物权,可以在很大程度上弥补现行制度不允许土地承包经营权用于抵押且具有相对权性质的债权难以成为抵押权标的的缺陷,为农地融资担保市场注入活力。在坚持土地经营权是用益物权的基础上,有学者围绕在物权上设定用益物权的法理不足,提出并证成了土地经营权的实质是权利用益物权。他们认为:土地经营权以土地承包经营权为客体,其内容是特定期限内的土地承包经营权,包括占有、使用、收益权能;土地承包经营权人在其权利上设定土地经营权这一用益物权后仍享有土地承包经营权,土地经营权的设定只是其行使并实现土地承包经营权的方式。[9]但也有学者认为,土地经营权是不动产用益物权。[10]这两种关于土地经营权客体的认识截然不同,有必要从学理上进一步厘清。
  3.土地经营权物权化债权说
  这种学说是在土地经营权债权说和用益物权说相争鸣的过程中形成的,其立论基础是“土地经营权是土地承包经营权债权性流转的产物,而非物权性流转的产物”。该学说提出:将土地经营权定性为物权性的土地利用权还是债权性的土地利用权,在法理上皆有一定的合理性,具体如何定性有赖于立法时的政策选择;将土地经营权定性为物权是在土地承包经营权流转之外创新流转方式,这既没有实证基础,也难以明确新的流转方式与现有流转方式之间的关系,而如果将土地经营权界定为物权性的债权,就可以在土地承包经营权的债权性流转内实现体系上的统一。[11]该学说认为,“三权分置”中的土地经营权是土地承包经营权派生出来的权利,并非土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、土地租赁权等权利的经营权能。换言之,土地经营权并不包括上述权利下权利人自己行使经营权(能)的情形。[12]因此,土地经营权的主体只能是农业经营主体,而不包括承包农户。该学说还充分考虑《“三权分置”意见》提出的发展多种形式适度规模经营的政策目标,设计了通过登记手段加强对经营主体的经营权保护的方案。[13]总体而言,土地经营权物权化债权说既力求照应“三权分置”的政策目标,又试图契合现行制度规则。其一方面坚持现行制度下土地承包经营权不具有完整的物权权能的基本规范,主张土地经营权是基于土地承包经营权的一项新的民事权利,体现出与土地经营权债权说的明显差异;[14]另一方面排斥设定新型用益物权的土地经营权产生方式,主张通过登记制度强化土地经营权的效力,最终形成了与债权说和用益物权说皆有联系,但本质上又截然不同的解读路径。
  二、土地经营权权利属性诸学说评析
  上述关于土地经营权权利属性的三种学说,其内在逻辑和研究进路存在差异,是内容迥异的学理架构。以下三点对这三种学说的形成影响颇大,需特别注意。其一,是否主张赋予土地承包经营权完整的物权权能。这一点能体现债权说与其他学说在立论基础上的根本差异,决定了对土地经营权进行学理解读的路径。其二,土地经营权主体是否包括承包农户。这一点不仅涉及对“三权分置”政策的理解,也涉及新型农地权利体系重构。其三,是否充分考虑“三权分置”政策设计的土地经营权抵押、入股、信托等制度功能。这一点不仅关涉“三权分置”政策目标的实现,还将在宏观、微观层面决定土地经营权的定性。关于土地经营权权利属性的诸学说在以上三方面颇有差异,下文对其能否完成使“三权分置”法律化的理论供给任务进行考察。
  1.土地经营权债权说评析
  土地经营权债权说努力在现行法框架下寻求对“三权分置”进行法律表达的法理依据,试图通过流转土地承包经营权而完成农地资源市场化配置的目标。从现实情况看,“三权分置”政策旨在解决农地流转和利用中的难题,土地经营权应被界定为一项基于“三权分置”政策的具有独立性的新型权利。《原承包法》已规定各种土地承包经营权的债权性流转方式,由此必然产生各种债权性的农地利用权,如果把这些已被现行法认可的权利整体纳入土地经营权的范畴,将背离“三权分置”政策的要旨及其创新价值。另外,债权性的农地利用权本质上是基于流转合同的债权,我国法律对债权并不予以专门名称,如果将某些债权性的农地利用权冠以“土地经营权”之名,就不仅使土地经营权的法律内涵模糊,还将对现行民事权利体系产生冲击。因此,在“三权分置”语境下,将土地经营权定位于债权不能满足重构农地权利体系的制度需求。此外,从形成具体制度的角度来看,土地经营权债权说存在以下三方面难以克服的问题。
  (1)赋予土地承包经营权完整的物权权能有悖“三权分置”政策提出的稳定农户承包权的要求。土地经营权债权说认为,维系土地承包关系之保障功能的权利主要是成员权,农民只要不丧失农村集体经济组织成员身份,就享有在下一轮延长承包期内承包集体土地的资格。[15]笔者注意到,虽然“三权分置”政策的一个重要目标是避免实践中的各种流转方式对承包农户的土地承包经营权造成潜在的侵犯,但成员资格固化或者相对固化的农民集体组织形态,事实上已成为全国普遍现象。[16]况且,我国法律对收回农村承包地(实质是剥夺农民的集体成员资格)的行为有严格限制,农民的成员权并不容易受到事实上的侵犯。在这种情况下,从成员权的视角探讨农地保障功能并不具有现实意义。实际上,更应考虑的是,承包农户通过转让、入股等形式完成土地承包经营权的物权变动,或者在土地承包经营权上设定的抵押权被执行,将导致其在剩余承包期内丧失土地承包经营权,那么,其在剩余承包期内的生活如何获得保障?党的十九大报告提出农村土地再延包30年,在如此长的期间内农户一旦丧失土地承包经营权,其生活保障必然面临极大的风险。即便农民通过外出打工或其他途径而有一定收入,也不能忽视其返乡重启耕作生活的可能。我国社会保障制度虽不断完善,但无法取代土地对农民的基本保障功能。因此,应当允许承包农户根据自身需要,设定短于土地承包经营权剩余期限的土地经营权,待土地经营权到期后,土地承包经营权自然回复到原来的状态,使土地的兜底性保障功能得以维系。赋予土地承包经营权完全的物权功能虽然对搞活农村土地市场有重要意义,却可能损害农民对承包地的依赖关系。理论与现实不符,这是土地经营权债权说在研究路径方面难以跨越的鸿沟。
  (2)土地经营权债权说设计的土地经营权担保融资规则存在法理不足、功能不强的问题。充分挖掘农地的担保融资功能是“三权分置”政策的一项重要内容。在现行法规定土地承包经营权不得抵押的情况下,政策设计者希望通过“三权分置”使农民摆脱土地承包经营权的身份束缚,为此,需要使土地承包经营权具有一般财产权的抵押融资权能。如果允许农民以土地承包经营权作抵押,则其在抵押权实现时将面临丧失土地承包经营权的法律后果。[17]这是专家长期呼吁解禁农地担保,而政策层面和立法层面始终持谨慎态度、未予全面解禁的原因。考虑到这一点,土地经营权债权说便转换思路,探讨通过其他途径实现承包地的担保融资功能。比如,可以运用权利质押的原理,将土地承包经营权的收益权进行质押。具体而言,基于《物权法》223条关于应收账款质权的规定,将土地承包经营权的流转收益权纳入应收账款,农地承包权人可以以“正在流转的期待收益权”进行质押,或者以“尚待流转的期待收益权”进行质押。[18]学者们对实现承包地担保融资功能的探索虽以现行法为前提并有一定的法理支撑,但存在难以克服的缺陷。笔者认为,对承包地担保融资功能的挖掘不仅要遵循法理,还要重视其法律化后的实效性。例如,以“正在流转的期待收益权”进行质押实质上是普通债权的质押,在质押标的属性上不同于以桥梁、公路等基础设施和公用事业项目收益权出质形成的质押。应收账款转让与应收账款质押在理论架构上存在明显差异。[19]中国人民银行2017年修订的《应收账款质押登记办法》明确区分了应收账款质押登记与应收账款转让登记,体现了这一差异。因此,如果以特定土地租赁关系产生的收益权进行质押,则一方面,应收账款收益权未发生转让,在应收账款质押权实现之前,基于农地租赁关系的收益已依合同而由出质人收取,从而在一定程度上减少了收益权的剩余价值;另一方面,基于土地租赁关系的收益权价值与土地产出价值相当,特别是在农地用途受到严格限制的情况下,该收益权价值无法充分体现承包地价值,表明“正在流转的期待收益权”的财产价值有限,以收益权出质并不具有显著的融资功能。关于农地承包权人可以以“尚待流转的期待收益权”出质的主张虽与新修订的《应收账款质押登记办法》将应收账款权利类别进行扩张的趋势相契合,且与能源、交通运输等基础设施和公用事业项目收益权[20]在权利架构方面有类似之处,但基础设施和公用事业项目收益权往往有第三方消费需求作保障而带来稳定收益,特定承包地能否基于土地承包经营权出租而进行流转则具有不确定性,租赁关系能否保持稳定亦存隐忧。因此,以“尚待流转的期待收益权”进行质押存在质权无法实现的风险。并且,依《物权法》及《应收账款质押登记办法》的相关规定,应收账款质押的成立以在信贷征信机构办理出质登记为要件,而在目前全国范围内土地承包经营权确权登记基本完成的情况下,涉农地登记以发挥和完善土地登记簿的登记作用为原则,应收账款质押登记方式对广大农民和登记机关而言并不经济且不易发挥登记功能。总体而言,以“正在流转的期待收益权”“尚待流转的期待收益权”进行质押的思路涉及较复杂的法理和制度构成,难以发挥承包地的融资担保功能,在具体实施上存在很多疑点,并非理想的担保制度设计。
  (3)土地经营权债权说在制度功能方面存在难以克服的缺陷。按照“三权分置”的政策内涵,放活土地经营权既包含对承包农户土地经营权的放活,也包含对其他经营主体土地经营权的放活。对于承包农户是否享有土地经营权,土地经营权债权说整体上持否定态度。该学说的要义在于去除束缚土地承包经营权流转的各种限制,使承包农户基于土地承包经营权的财产权属性而直接以其设定抵押或入股,对于其他经营主体如何就土地经营权设定抵押或入股则未予明确。另外,由于无法从土地承包经营权中分置出债权性质的土地经营权,所以承包农户难以实现以土地经营权入股。这种制度功能的不完整性表明土地经营权债权说对实现“三权分置”政策存在结构性不足。整体而言,土地经营权债权说侧重于在现行法框架内对土地经营权的权利属性进行解释,但忽视了围绕“三权分置”的政策内涵展开理论架构。在“三权分置”政策背景下,该学说与“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”的政策要求存在根本冲突,难以影响相关立法。尤其是该学说面临承包农户不可能通过与自己签订合同而获得债权性质的土地经营权的法理障碍,无法适用《农民专业合作社法》等法律规定的土地经营权入股方式,其提出的制度建构面临难以实施的瓶颈。
  2.土地经营权物权化债权说评析
  土地经营权物权化债权说将土地经营权定性为债权,赋予其登记能力,给予其类似物权的保护。[21]该学说试图在坚持现有法制的基础上,通过使土地经营权获得某些用益物权的功能以弥补债权说的不足,从而实现维持现行法制理念与实现预定规制目标的有机统一。该学说的债权说基调及实现政策目标的着力方向,使其面临以下三个方面的质疑。
  (1)土地经营权的法律地位模糊。持土地经营权物权化债权说的学者认为:依物权化债权说,农地承包经营主体依农地流转关系取得的权利虽然都是“三权分置”的产物,但有的可称为土地经营权,有的不能称为土地经营权,有的是物权,有的却是债权;为避免出现此种乱象,应该提出土地经营权是土地承包经营权的债权性流转的法律表达。[22]笔者认为,这种研究路径仍固守土地经营权债权说的解释论立场,没有明确土地经营权的法律地位:一方面,将土地承包经营权债权性流转产生的权利作为“三权分置”的产物,与土地经营权是新型权利的立场相冲突;另一方面,将土地经营权解释为物权化的债权性经营权,并未彻底明晰土地经营权的权利属性。
  (2)土地经营权的主体界定存在缺失。依物权化债权说,土地经营权主体仅为农业经营主体,不包括承包农户。[23但中国人民银行等5部门发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》中以及“三权分置”政策试点实践中,土地经营权抵押包含承包农户经营权抵押。《新承包法》延续了这种思路,第17条明确规定承包方有权依法流转土地经营权;第47条规定承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,受让方以流转方式取得的土地经营权经承包方书面同意并向发包方备案后可以向金融机构申请融资担保。根据《农民专业合作社法》13条的规定,农民专业合作社成员可以以其土地经营权作价出资。可见,承包农户享有土地经营权不仅是“三权分置”政策所坚持的,还在法律文件中有明确规定。按照“三权分置”的权利设计方案,搞活土地经营权是优化土地资源配置的关键,也是解除农地承包经营权流转束缚的核心制度,制度内容涉及承包农户及其他经营主体。物权化债权说将承包农户排除在土地经营权主体之外,这与“三权分置”政策不相符合,有违“三权分置”权利配置方案,无法全面实现政策功能和目标。
  (3)登记方式对土地经营权的物权化改造不具有实质意义。实践中,农地债权性流转的主要形式是出租(转包),由此产生的权利一般是农地租赁权。大陆法系国家的立法往往赋予租赁权以类似物权的效力,学理上称此为债权物权化。这种思路在我国《合同法》229条关于买卖不破租赁的规定以及《

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