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【期刊名称】 《中州学刊》
刑法规制假冒专利行为的困境与对策
【英文标题】 Predicament and Countermeasure of Regulation of Counterfeiting Patent by Criminal Law
【作者】 刘少谷【作者单位】 重庆大学法学院{博士生}
【分类】 刑法分则【中文关键词】 假冒专利罪;专利法;刑事司法
【英文关键词】 crime of counterfeiting patent;patent law;criminal justice
【文章编码】 1003-0751(2019)03-0055-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 55
【摘要】 近年来,假冒专利行为日益多发,其中不乏一些严重危害社会的行为,但司法实践中的假冒专利罪案件几乎为零。造成这种状况的原因很多,其中一个重要因素是刑法中的假冒专利罪存在难以适用的问题,具体表现为相关法条的适用范围受限,专利行政执法中“以罚代刑”现象比较普遍,司法实践中假冒专利罪的入罪标准过高而法定刑较低等。为强化对假冒专利行为的法律规制,应当严密法网,将冒充专利的行为纳入刑法规制;降低假冒专利罪的入罪门槛,取消对实用新型专利和外观设计专利的刑法保护;废除对假冒专利行为的刑事自诉程序,加强公力救济;强化检察机关的法律监督,健全专利行政执法与刑事司法的衔接机制。
【英文摘要】 In recent years,the act of counterfeiting patents has become more and more frequent,many of which seriously endanger the society,but there are almost no judgments on the crime of counterfeiting patents in judicial practice. There are many reasons for this situation,one of the important factors is that the crime of counterfeiting patents in criminal law is difficult to apply,to be specifically, the limited scope of application of relevant laws,the widespread phenomenon of "Punishment Replacing Penalty" in administrative law enforcement,the high conviction standard of the crime of counterfeiting patents in judicial practice and the low statutory penalty. In order to strengthen the legal regulation of the act of counterfeiting patents,we should tighten the net of justice,and bring the act of counterfeiting patents into the criminal law regulation; lower the incrimination standard of the crime of counterfeiting patents,remove the criminal law protection over the utility models and the design patents; abolish private prosecution procedure for counterfeiting patents, and intensify public remedy;enhance legal supervision of the People's Procuratorates,and perfect the cohesive mechanism between administrative law enforcement and criminal justice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1270924    
  
  解决对外贸易中涉及专利的突出问题,以及深化供给侧结构性改革、加快建设创新型国家,都对强化专利保护提出了更高要求。专利制度是推动和保护创新的重要工具,专利法则是专利制度运行的重要保障。我国专利保护法网仍存在较大漏洞,尤其是刑法保护不力。关于专利犯罪,现行《刑法》仅规定了假冒专利罪一个罪名,该罪在司法实践中的适用率极低。最高人民法院、国家知识产权局等机构的网上统计数据显示,2010年至2017年,全国法院年均一审审结知识产权刑事案件4293件,其中假冒专利罪案件除2010年、2012年、2016年分别为2件、63件、5件外,其他5年都只有1件。难道现实中假冒专利行为很少发生?有数据显示,2010年至2017年,全国专利行政执法部门年均办理假冒专利案件15520件,假冒专利案件数量呈逐年上升趋势。[1]一方面是假冒专利罪的适用率极低,另一方面是假冒专利案件多发,表明关于专利犯罪的立法并未有效发挥对假冒专利行为的遏制和震慑功能。鉴于此,本文审视刑法中假冒专利罪存在的问题及其适用困境,并从立法、执法、司法角度提出应对之策。
  一、立法之困:“假冒”“冒充”的不当划分及诉讼程序障碍
  1.冒充专利行为非罪化
  1984年发布、1992年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)均把情节严重的假冒他人专利行为交由刑法规制,但当时《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中并无“假冒专利罪”的罪名,而是以假冒注册商标罪论处。1997年《刑法》216条明确规定了假冒专利罪,但对假冒他人专利的行为未予界定。这引发了理论界和实务界的较大争议,有人认为“假冒他人专利”包含“冒充专利”[2],有人则对此表示否定[3]。
  2000年《专利法》对“假冒他人专利”与“冒充专利”作了区分。根据该法的有关规定,假冒他人专利的行为侵犯的是他人的有效专利,而冒充专利的行为使用的专利号或为虚构或已失效。2004年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条以及2000年《专利法实施细则》84条与此规定完全一致。根据罪刑法定原则,由于司法解释已明确将冒充专利的行为排除在刑法规制范围之外,司法实践中就应将冒充专利不作为假冒专利罪的实行行为。这意味着假冒他人专利的行为有民事、行政和刑事三种法律责任,而冒充专利的行为仅有民事和行政两种法律责任。[4]
  现实中,冒充专利的行为与假冒他人专利的行为并无明显的市场影响力差别,行为人通过冒充专利同样能实现诱导、欺骗消费者购买其产品而获取非法收益的目的。由于假冒他人专利的行为构成犯罪,而冒充专利的行为未列入刑法规制,基于违法成本考虑,不法行为人更容易实施冒充专利的行为。“冒充专利”与“假冒他人专利”具有大致相当的社会危害性,侵害对象都是国家专利管理秩序和公平竞争的市场经济秩序、专利市场秩序,二者在有些情形下还可能相互转化。[5]比如,行为人欲假冒他人专利,但所使用的他人专利号已被宣告无效或终止,从主观上评价,该行为属于“假冒他人专利”;从客观上评价,该行为属于“冒充专利”。又如,行为人欲冒充专利,但随意编造使用的专利号恰巧与正处于有效期的他人专利号相同,从主观上评价,该行为属于“冒充专利”;从客观上评价,该行为属于“假冒他人专利”。可见,“假冒他人专利”与“冒充专利”在罪与非罪上的不当划分,不仅不利于打击假冒专利行为,还给假冒专利罪的适用造成困扰。
  2008年《专利法》、2010年《专利法实施细则》已将假冒他人专利的行为与冒充专利的行为予以整合,统一为假冒专利的行为。现行《刑法》216条属于空白罪状,其前置性规范(补充规范)是《专利法》《专利法实施细则》的有关规定。作为空白罪状的刑法规范与其前置性规范之间必须协调、统一,才能形成明确、完备的犯罪构成要件。然而,刑事司法解释中并未对假冒他人专利罪的行为类型进行相应的调整,仍然沿袭区分假冒他人专利行为与冒充专利行为的构罪模式,这与假冒专利罪的前置性规范相冲突,有违法律体系的逻辑自洽性,也不当限缩了假冒专利罪的犯罪圈,导致现实中冒充专利的行为多发、易发却处于刑法打击范围之外。
  2.刑事诉讼程序障碍
  根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)18条的规定,假冒专利罪有自诉和公诉两种追诉方式。在有关部门怠于打击危害严重的假冒专利行为的情形下,被害人可以通过自诉方式启动刑事诉讼程序。但被害人启动假冒专利罪的自诉程序面临诸多障碍,最突出的是收集证据十分困难。自诉案件要求自诉人承担被告人有罪的举证责任,即“谁主张,谁举证”。在通过自诉程序启动对假冒专利行为的刑事诉讼时,自诉人必须完成对犯罪构成要件的事实证明,否则承担不利后果。根据《刑事诉讼法》181条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第180条的规定,人民法院对公诉案件的庭前审查主要是形式审查,对自诉案件的庭前审查则是实质审查;2015年5月开始实行的立案登记制也要求被害人提供被告人有犯罪事实的证据。因此,自诉案件对证据的要求远远高于公诉案件。专利犯罪具有智能性、隐蔽性、分散性等特征,涉及复杂的专业技术问题,公安机关收集、调取证据尚且困难,刑事被害人更难举证。[6]特别是利用网络实施的假冒专利行为日益增多,涉及地域广,在立案前就要求被害人围绕犯罪构成要件收集、提供较为充分的证据,这远远超出了多数被害人的能力范围。实践中,不少假冒专利的犯罪事实确实存在,但因被害人提不出足够的证据而被驳回自诉,被害人的合法权利得不到法律保护,犯罪行为不能受到法律追究。
  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条的规定,如果自诉人提供的证据不足,假冒专利案件可以转由公安机关侦查。但该规定中“可以由公安机关受理”缺乏具体标准,不具有可操作性。尽管该规定明确提出“认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚”是公安机关受理假冒专利案件的条件,但假冒专利罪的法定最高刑期只有3年,符合这一条件的假冒专利案件数量极少。加上专利案件的办理难度较大,公安机关警力有限,更倾向于办理“两抢一盗”、人身伤害等常见案件而疏于办理专利案件。因此,对假冒专利行为由自诉转公诉也面临障碍。
  二、执法之弊:“以罚代刑”现象普遍
  自1984年《专利法》施行以来,我国对专利权保护一直采取行政手段与司法手段并行的模式。在查处假冒专利行为方面,专利行政执法长期居于主导地位,行政机关查办了大量假冒专利案件。与此同时,专利行政执法中有案不移、有案不立、“以罚代刑”的现象比较普遍,导致一些涉嫌犯罪的假冒专利行为未能顺利进入刑事诉讼程序。有的行政机关对那些具有长期牟利性、产业链条式的假冒专利行为一罚了之,助长了不法行为人的侥幸心理。
  造成专利行政执法中有案不移的原因是多方面的,除了移送标准不统一、移送程序不完善、移送监督不到位、移送责任难以落实、部门利益本位主义以及有的行政执法人员滥用执法权等显性原因,更深层的原因在于行政权与司法权之间存在隐性冲突。根据我国现行法律,假冒专利的行为可能受到民事惩罚、行政处罚或刑事处罚,其中,行政处罚方式与刑事处罚方式在适用中存在一定的张力。从价值取向上看,行政执法权运行的首要价值是效率。对打击假冒专利行为而言,行政处罚具有主动性,其处理方式用时短、速度快,对本地经济发展冲击较小,能收到立竿见影的效果。而刑事处罚权运行的首要价值是公正,要求公安机关、检察机关、审判机关层层审查,其严格的诉讼程序和证明标准导致诉讼周期较长,刑罚的震慑作用不能立即显现。在这种情况下,对假冒专利行为施以行政处罚或许更能满足地方政府加快创新发展的现实需要。
  专利行政执法中“以罚代刑”现象普遍存在还与对假冒专利犯罪“取证难”有关。专利权是一种智慧财产权,其客体的无形性使权利人难以对其进行管控。尤其是在互联网时代,专利权的无形财产属性与网络的虚拟性相结合,进一步放大了专利的易侵害性。[7]互联网、移动终端的大量使用催生了电子商务迅猛发展,很多假冒专利行为由“线下”转移到“线上”,犯罪主体由过去以单个自然人为主发展为具有一定规模的产业化的网络组织,犯罪行为更加隐蔽、涉及地域更加广泛,加上电子数据的可复制性、易篡改性,对犯罪行为的查处更加困难。比如,公安部挂牌督办的全国首起电子商务领域假冒专利刑事案件中,犯罪嫌疑人在“天猫”等多个电商平台开设网店销售假冒专利产品,其网店注册地在北京市,但实际经营地在山东省济南市,并在网上授权134个二级代理商,代理经营地分布在全国多个省(市)。[8]此类案件的调查取证耗时耗力,而刑事立案标准要求事实清楚、证据确实充分,在人力资源紧张尤其是熟悉专利知识和技术的人员比较紧缺的情况下,公安机关往往采取“以罚代刑”的方式处理。
  三、入罪之难:立案追诉标准过高
  立案追诉标准是指司法机关决定对涉嫌犯罪的实行行为启动追责程序时,所应掌握的衡量刑事案件是否成立的

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