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【期刊名称】 《法律适用》
规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用
【作者】 吴光荣【作者单位】 国家法官学院
【分类】 物权【中文关键词】 物权法;担保法;司法解释;规范冲突
【期刊年份】 2014年【期号】 8
【页码】 34
【摘要】

《物权法》第178条根据“新法优先于旧法”的规则界定了《物权法》和《担保法》的适用关系,但应根据“特别法优于一般法”的规则处理《物权法》与《海商法》、《民用航空法》等法律之间的适用关系。此外,《物权法》关于最高额抵押的规定可准用于最高额保证。《物权法》实施后,在《物权法》未对《担保法》作实质修改的情形下,《担保法》及其司法解释仍有适用的空间,因此抵押物转让行为的效力应根据“担保法司法解释”进行判断。至于《物权法》能否适用于该法实施前的担保行为,则须根据《立法法》的规定区分不同的规定进行判断,不可一概而论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1194713    
  
  《物权法》通过并实施后,由于《物权法》虽然就担保物权作了全面的规定,但《民法通则》、《担保法》并未因此失效,加上《海商法》、《民用航空器》等法律中还存在大量关于担保的特别规定以及最高人民法院先后就担保问题出台过不少司法解释,因此我国民法关于担保的规定呈现出极为复杂的局面,各种规范冲突的现象层出不穷,给实践带了一定困扰。尽管我国《立法法》以及关于担保的相关法律已就规范冲突的处理进行了大量规定,但实践证明,这些规定并不足以解决担保领域的规范冲突,因此法官仍需运用法解释学的方法处理规范冲突与规范选择的问题。此外,由于最高人民法院至今未就《物权法》在时间上的效力问题发布相关司法解释,因此,在存在规范冲突的前提下,如何看待《物权法》在时间上的效力以及如何看待“担保法司法解释”在《物权法》通过后的适用空间,实践中也还存在不少困惑。职是之故,本文拟以规范冲突与规范选择为线索来讨论后物权法时代的担保法律制度及其适用问题,不当之处,还请方家不吝赐教。
  一、《物权法》与其他相关法律的适用关系
  我国《立法法》就相互冲突的法律之间的适用关系规定了三个基本规则,即“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”以及“特别法优于一般法”。通常情形下,人民法院运用上述规则即可处理因法律冲突冲突带来的规范冲突和规范选择问题。例如,尽管《民法通则》和《担保法》均就担保问题作出了规定,且均为全国人大及其常委会制定的法律,在法律位阶上一致,无论是根据“新法优于旧法”,还是“特别法优于一般法”,在发生规范冲突时,都应适用作为新法和特别法的《担保法》,而不应适用作为旧法和一般法的《民法通则》。不过,由于我国的民事法律制度是在改革开放过程中逐步建立并完善的,而改革本身是一个“摸着石头过河”的过程,因此民事立法大多也采取“成熟一个,制定一个”的指导思想,往往是先就特殊领域先制定单行法,在条件成熟后再制定一般性法律。[1]这样一来,在同一位阶的法律之间,就可能出现特别法是旧法,而一般法是新法的局面,一旦发生规范冲突,人民法院就难以根据上述《立法法》确立的三个规则解决规范选择的问题,因为适用“新法优于旧法”和适用“特别法优于一般法”的结果可能正好矛盾。为了解决这一问题,《立法法》85条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”可见,立法机关早已预料到适用“新法优于旧法”和适用“特别法优于一般法”存在冲突的可能性,并规定了相应的解决方案。
  1994年《担保法》是为了配合当时的金融体制改革而制定的一部特别法,就包括担保物权在内的担保法律制度作了较为全面的规定。但是,由于改革开放初期的物权观念并不发达,虽然《民法通则》就财产所有权以及与财产所有权有关的权利作了一般性的规定,但大量一般性的物权制度(如不动产登记制度)都付之阙如,直至2007年《物权法》的制定,关于物权的一般性规则才得以较为全面的确立。就此而言,相对于《物权法》关于物权的一般性规定,《担保法》关于担保物权的规定当属特别法,而相对于《担保法》,《物权法》又是新法,一旦发生规范冲突,就会出现适用“新法优于旧法”与适用“特别法优于一般法”在结果上不一致的情形。由于《物权法》与《担保法》的规范冲突较多,[2]如果人民法院在遇到规范冲突时均根据《立法法》85条的规定提交全国人大常委会裁决,就可能会影响到大量具体案件的处理,因此《物权法》178条明确规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。可见,立法机关对于《担保法》与《物权法》存在的规范冲突,已明确采取“新法优于旧法”的规则处理,自无需再适用《立法法》85条之规定。[3]立法机关之所以采取“新法优于旧法”的规则处理《物权法》和《担保法》之间的关系,在笔者看来,主要原因是除了《物权法》关于物权的一般规定外,《物权法》关于担保物权的规定和《担保法》关于担保物权的规定在调整对象上大体一致,且无论从立法政策上还是从立法技术上看,《物权法》的规定都显得更加成熟、更加科学。也就是说,《物权法》规定担保物权既是法典化本身的需要,同时也是为了旨在废止《担保法》一些过时的规定,自然应采取“新法优于旧法”的规则,否则上述目的即无法达到。
  值得注意的是,虽然《物权法》178条就《物权法》与《担保法》的适用关系进行了明确规定,但并未就《物权法》与《海商法》、《民用航空法》等法律的适用关系作明确的规定。那么,《物权法卧槽不见了》通过并实施后,一旦发生规范冲突,究竟是适用作为特别法的《海商法》、《民用航空法》,还是适用作为新法的《物权法》?对此,一种意见认为,《物权法》178条规定的“担保法”,不应理解为形式意义上的《担保法》,而应理解为实质意义上的“担保法”,因此也包括《海商法》、《民用航空法》等法律关于担保的规定。一言蔽之,就是也应根据“新法优于旧法”的规则来处理《物权法》与《海商法》、《民用航空法》等法律之间的适用关系。笔者对此持有异议,理由是《物权法》8条已明确规定“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定”,可见立法者并未采取“新法优于旧法”的规则处理《物权法》与所有其他相关法律之间的适用关系,而是同时采用了“特别法优于一般法”的规则,考虑到《物权法》8条和第178条所处的位置以及船舶抵押、航空器抵押的特殊性,无论是从文义解释的角度看,还是从体系解释和目的解释的角度看,都应将《物权法》178条所称“担保法”理解为形式意义上的《担保法》,不包括《海商法》、《民用航空法》等法律中关于担保的规定。[4]
  尽管《物权法》178条采取了“新法优于旧法”的规则处理《物权法》和《担保法》的适用关系,但由于《担保法》并未失效,因此《担保法》在《物权法》通过并实施后仍有适用的空间。这首先表现在《担保法》关于保证和定金的规定仍有适用余地,因为《物权法》仅就担保物权作了规定,而未涉及保证和定金。例如,尽管《物权法》172条将独立担保限制在“法律另有规定”的范围,不允许当事人约定独立于主债权的担保物权,但由于该项规定仅针对担保物权,因此根据《担保法》5条的规定,独立保证仍应可以由当事人以约定的方式设立。[5]
  问题是,虽然《物权法》仅就担保物权作了规定,但是否意味着《物权法》的规定仅能适用于担保物权,完全不能适用于保证呢?笔者认为不可一概而论。如前所述,《物权法》较之《担保法》在立法政策上和立法技术上更加成熟、科学,因此,如果适用《物权法》更有利于对当事人合法权益的保护并能在更大范围促进交易的开展,且立法者也并未刻意排除《物权法》对保证的适用,即可将《物权法》关于担保物权的规定类推适用于保证。以最高额担保为例,最高额抵押、最高额质押以及最高额保证在担保的主债权的范围、主债权的转让、主债权的确定等问题上具有共同性和类似性,虽然《物权法》仅就最高额抵押和最高额质押作了规定,但考虑到《物权法》在上述问题上的规定较之《担保法》更加科学,更有利于保障当事人的合法权益,也更有利于促进交易,故笔者认为《物权法》通过并实施后,人民法院应有意识地将《物权法》关于最高额抵押和最高额质押的规定类推适用于最高额保证,否则,就可能带来同样是最高额担保纠纷,依据《担保法》关于最高额保证的规定是一个结果,而依据《物权法》关于最高额抵押和最高额质押的规定又是一个结果,进而造成法律体系内部的失衡。
  二、《担保法》及其司法解释的适用空间
  尽管《物权法》关于担保物权的规定是在总结《担保法》之经验和教训的基础上制定的,但《担保法》是关于担保制度的专门法律,尤其是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)对《担保法》进行较大程度的发展的情形下,《担保法》及其司法解释较之《物权法》关于担保物权的规定显得更加全面而细致。在此背景下,即使在《物权法》通过并实施后,《担保法》及其司法解释不仅在保证和定金问题上有适用空间,在担保物权领域也有一定的适用空间,因为《物权法》178条仅规定《物权法》与《担保法》不一致时,应适用《物权法》的规定,言下之意即是,在《物权法》与《担保法》并不冲突的情况下,《担保法》亦有适用之余地,而人民法院在适用《担保法》时,自然就可以适用“担保法司法解释”。[6]
  问题是,如何判断《担保法》及其司法解释与《物权法》是否存在冲突呢?笔者认为,《物权法》通过后,人民法院适用《担保法》及其司法解释主要存在于以下两种情形:第一种情形是《物权法》与《担保法》及其司法解释均有规定,且在立法精神上一致;第二种情形是《物权法》没有规定,但《担保法》及其司法解释有规定,且该规定与《物权法》规定的精神不冲突。显然,在《物权法》没有规定而《担保法》及其司法解释有规定的情形下,较易判断二者是否存在冲突,但在《物权法》与《担保法》及其司法解释均有规定的情形下,如何判断二者是否存在冲突,因涉及到如何看待司法解释的地位问题,常常容易引起误解。
  以抵押物的转让为例,如果仅从文义上看,《担保法》49条似旨在通过限制抵押物的转让保护抵押权人的利益和受让人的交易安全,而“担保法司法解释”第67条则主要通过赋予抵押权以追及效力保护抵押权人的利益并通过物权公示制度保护受让人的交易安全,未对抵押物的转让进行限制。“担保法司法解释”的这一规定虽然遭致部分学者的批评,认为这一规定导致“担保法司法解释”与《担保法》发生冲突,有突破立法的嫌疑,但就科学性而言,这一规定却获得理论界和实务界的一致认可,因为通过赋予抵押权以追及效力对抵押权人并通过物权公示制度对受让人的交易安全进行保护,更加符合物权法的法理,也更有利于标的物的充分利用。[7]从《物权法》191条的文义看,尽管该条在表述上与《担保法》49条稍有不同,但似乎也是采取限制抵押物的转让来保护抵押权人的利益和受让人的交易安全,因而与《担保法》49条基本一致。由此带来的问题是,在《物权法》通过并实施后,究竟如何认定抵押物转让行为的效力呢?对此,多数学者认为,由于《物权法》191条与“担保法司法解释”第67条存在冲突,故应适用《物权法》191条认定未经抵押权人同意之抵押物转让行为无效。[8]笔者对上述意见持有异议,认为在《物权法》通过并实施后,关于抵押物转让行为的效力,仍应根据“担保法司法解释”67条进行认定,理由是:从文义上看,“担保法司法解释”第67条确与《担保法》49条不一致,这是因为最高人民法院在对《担保法》49条进行理解时采取的不是文义解释,而是在借鉴其他国家相关规定的基础上,综合采取体系解释、目的解释等多种解释方法获得的结论。也就是说,最高人民法院就《担保法》发布的司法解释仅仅代表最高司法机关对《担保法》相关规定的理解,并非制定新的法律,因此仅存在理解是否正确的问题,而不存在司法解释与所解释的法律相互冲突的问题,更不存在越权立法的问题。就此而言,只要《担保法》仍然有效,“担保法司法解释”也应认定有效,除非最高人民法院就相关问题出台新的司法解释。就抵押物的转让而言,我们在判断“担保法司法解释”是否仍有适用的空间时,不应将“担保法司法解释”的规定与《物权法

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