查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
中国律师执业中的法律与关系因素
【副标题】 社会资本理论视角的分析【英文标题】 Law and Guanxi in Lawyering in China
【英文副标题】 from the Perspective of Social Capital Theory
【作者】 高其才【作者单位】 清华大学
【分类】 律师【中文关键词】 律师 关系 社会资本
【英文关键词】 lawyer;connection;social capital【期刊年份】 2008年
【期号】 6【页码】 16
【摘要】

从社会资本理论视角,对中国律师执业中的关系因素进行调查和分析,为探讨中国律师与中国司法的新视角。作为重要的社会资本,人际关系在中国律师执业中具有重要的意义;中国律师执业既要依靠法律也离不开关系。

【英文摘要】

From the perspective of social capital theory,This paper surveys and analyses the factor of connection in practicing of China’s lawyers,which provides a new perspective when we probe into lwyers and judicature.Based on questionnaire,this paper holds that human relations as a sort of important social capital is of great significance in practicing of China’s lawyers.China’s lawyers rely on law but cannot do without connection when practicing.

【全文】法宝引证码CLI.A.1123504    
  一、引言
  “关”意为“牵连”,“系”意为“联结”。“关系”,《现代汉语词典》释为“人和人之间的某种性质的联系”。[1]人际关系是在人们的物质交往与精神交往中发生、发展和建立起来的人与人间的直接的心理关系。人际关系是社会关系的一个侧面,其外延很广,包括亲子关系、朋友关系、夫妻关系、同学关系、师生关系、同志关系等等。人际关系受生产关系的决定和政治关系的制约,是社会关系中较低的关系;同时,它又渗透到社会关系的各个方面之中,是社会关系的“横断面”因而又反过来影响社会关系。本文讨论的关系,即在人际关系层面上。
  在中国社会,关系具有非常重要的意义,民众普遍信赖关系、依靠关系满足自身需要。常言说“人熟为宝”即为此的写照。辐在司法实践中,关系亦具有特殊意义。俗话有: “打官司就是打关系”;民众感觉,“案件一进门,两头都要找,关系好,就能打赢官司”。然实际情况究竟如何,学界鲜有研究。
  为了探究“中国律师执业与关系”的真实情况,[2]我设计了下列问题进行了一次开放式问卷调查:
  在一般民众看来,关系对中国人很重要,关系广的人被认为有能耐,有很好关系、很硬关系的人有较强的精神安定感和满足感;有的人认为关系就是法,是生活中的法,有时甚至比国家法律更重要;也有人认为关系没有那么重要,有很多弊病,应当依照国家法律办事,进行法治建设就是要解决托人情、找关系的问题,树立国家法的权威。请结合您自己的工作,生活或所见所闻,就以下方面谈谈您的看法。(1)律师接案需不需关系,一般通过哪些关系来接案件。(2)律师办理案件需不需关系,关系在案件办理中具有那些作用。(3)您认为律师办理案件主要依靠法律还是依靠关系,律师应该如何处理国家法律与关系两者的关系。
  我于2003年3月在海南省对67人进行了随机调查,调查对象主要为海口、三亚居民;工作单位包括法院18人;律师事务所4人,检察院1人;公安、海军、武警、边防4人;公证处1人;法制局2人;行政机关12人(农业、财政、地方税务、烟草专卖、工商等部门);企业7人;学校1人:其余职业不详。职业、工作单位大部分与法律实施有直接关系,对律师业、律师执业与关系有较多的了解和知悉,因而调查结果有一定的真实性和可信性。不过,由于样本因素,我的这一调查不具有全面性,也非为普遍结论,而是部分社会成员看法和认识的反映,可供进一步研究的基础和参考。
  对调查结果,我主要运用社会资本理论从律师个体层面进行分析。社会资本(social capital)理论是20世纪70年代后期,在强、弱关系的研究和资本内涵拓展的基础上发展起来的,一种与物质资本和人力资本相对应的新的资本理论。[3]
  最早提出社会资本概念的法国社会学家皮埃尔·布迪厄认为,社会资本是一种实际或潜在资源的集合,这些资源与由相互默认或承认的关系所组成的持久网络有关,而且这些关系或多或少是制度化的。美国社会学家詹姆斯·科尔曼则认为,社会资本存在于人际关系的结构之中,它既不依附于独立的个人,也不存在于物质生产的过程之中,它们由构成社会结构的各个要素所组成;它们为结构内部的个人行动提供便利。[4]真正使社会资本概念引起广泛关注的是美国政治学和社会学家罗伯特·帕特南,他认为,社会资本是指社会组织的特征,诸如信任、规范以及网络,它们能够通过促进合作行为来提高社会的效率;像其它形式的资本一样,社会资本也是生产性的,它使得某些目标的实现成为可能,而在缺乏这些社会资本的情况下,上述目标就无法实现。[5]他还指出,对于政治稳定、政府效率甚至是经济进步,社会资本或许甚至比物质和人力资本更为重要。
  社会资本是指保证社会运转效率和社会持续发展所必备的制度性的社会关系结构。在现代社会中,其组成要素主要包括:公民的自治组织和社团;公民的参与意识与合作精神;规范和谐有序的交往网络;互相信任的心理认同感以及平等互惠的公共利益基础等。换言之,和自然资本、物质资本、人力资本不同,社会资本是一种能够提高社会效率和激发社会活力的软资本,社会信任、互惠互利的规范和公民积极参与的网络是其基本形式和支柱性要素。[6]肯尼斯·纽顿曾指出,社会资本通过把个体从缺乏社会良心和社会责任感的、自利的和自我中心主义的算计者,转变成具有共同利益的、对社会关系有共同假设和共同利益感的共同体的一员而构成了将社会捆绑在一起的粘合剂。[7]
  因此,社会资本包括信任、合作、规则和社会网络等内涵,社会资本对于其所有者具有收益性和重要意义。此外,作为一个概念的社会资本,它还植根于社会网络和社会关系中,是镶嵌于一种社会结构中的可以在有目的的行动中涉取或动员的资源。按照这一分析,社会资本的概念包括三种成分:镶嵌于一种社会结构中的资源;个人或组织摄取这些社会资源的能力;通过有目的行动中的运用或动员这些社会资源。[8]果然是京城土著
  社会资本与其它资本相比,有其自己的特点:首先,社会资本是一种公共资源。社会资本一旦形成就不仅仅是一个人能使用它,这与社会资本的性质有关,它只能存诸于两个以上的人中间。同时,没有社会作为主体、制度、规范等,形式的社会资本因没有基础而不能普遍建立,个人的道德和信任就没有可预见性,以合作为本质的社会关系也只能蜕变为个别的私人领域。社会资本更具有集体而不是个人的特性。社会资本具有公共物品的特性是社会资本与其他资本最基本的差别。虽然社会资本可以为个人所用,但这种资本形式并不完全受个人支配、社会资本不像金融资本那样容易转移,也不像人力资本那样具有流动性。
  其次,社会资本不会因使用但会由于不使用而枯竭。只要参与者保持优先责任、维持互惠与信任,社会资本就会因使用而得到改进。如果不使用,社会资本就会迅速恶化。利用得越多,社会资本价值就越大。不同于物质资本,社会资本不会由于使用而减少但会由于不使用而枯竭,它具有可再生性,是非短缺的,会由于不断地消费和使用增加其价值。
  第三,社会资本具有生产的不可模仿性。社会资本更多地表现为历史制度的沉淀,即人们共同遵守的行为准则、规范、情感等,它是社会大众或绝大多数人认可的价值观体系和文化资源,是一种以人为本的人文环境,这决定了社会资本的积累很难通过外部干预和主观努力而形成。
  第四,社会资本可分为微观层次、中观层次和宏观层次三类。社会资本的所有者可能是个人也可能是组织,甚至有可能是社会整体。但无论属于谁,社会资本具有不可转让性或者说不可让渡性,每个人拥有的社会资本都是独特的,社会资本与拥有者共存,并有其使用范围。
  第五,社会资本难以观察和度量。[9]按照弗朗西斯·福山的说法,社会资本概念最大的弱点之一,就是对于社会资本的测量缺乏一个有效的方法。对于社会资本而言,它没有一个特定的标准,不同形式的社会资本之间存在着非常大的差异,这种差异,不仅是结构上的差异,而且有些还存在着适用性上的差异,随着环境的变化发生作用上的变化。[10]
  运用社会资本理论对律师接案与关系、律师办案与关系等律师执业中的关系因素进行调查和分析,有助于我们从新的视角对中国社会的律师职业、法律服务、司法运行进行认识,探析其中国文化特质,为中国司法制度的完善、司法公正的实现、法治建设的深入提供新的参考。本文主要就律师办理案件主要依靠法律还是依靠关系、律师应该如何处理国家法律与关系两者的关系问题进行分析。[11]
  二、律师应如何处理国家法律与关系两者的关系
  我国《律师法》第3条规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。”在实际执业时,中国律师的法律服务秩序依据何种规范而形成?律师办案依据正式的法律还是非正式的关系?作为提供法律服务的职业,律师的职业知识、职业技术、职业要求、职业道德有无中国特点?随着社会的发展,中国律师的发展趋势如何?关系因素将占据何种位置?这是我在调查中所关注的又一方面内容。
  在中国社会,律师执业是否面临法律、关系的选择?在回答“您认为律师办理案件主要依靠法律还是依靠关系”时,大部分被调查者基本肯定法律的重要,但是也不否定需要关系。一位在税务局工作的被调查者所言就颇具代表性:“律师办理案件主要以法律为主,关系为辅。否则,谁都可以来打官司。现实中,‘好’的律师是既不违反法律,同时关系面又很广,两方面都走得通。”
  从问卷统计看,认为“律师办理案件主要依靠法律”的有46人;“更多的应依靠法律”的为1人;两项相加共为70.1。同时,认为“律师办理案件主要利用法律,利用一切有关的社会关系”有1人;“主要依靠法律,关系有不可替代作用”1人;“主要依靠法律,关系起着相当大的作用”1人;“依靠法律是根本,关系有积极作用”1人;“主要依靠法律,但也离不开关系”2人;“法律为主,关系为辅”1人;“主要依靠法律,适当依靠关系”1人;总计8人次,占11.9。这样前两项相加共为82。可见,在人们的心目中,律师执业理所当然应该以法律为准绳,在法律范围内行
  而认为“主要依靠关系”仅有1人、“关系也可能超出国家法律的允许”也为1人,比例极小。
  随着中国社会的发展、法制建设的加强,律师在执业中应该如何处理国家法律与关系两者的关系呢?调查所得的结果比较一致,被调查者大都注意到了中国社会的变化,一位在无线电管理办公室工作的被调查者的看法就较为典型:“我国的法制不断完善和健全,公民的法律意识不断提高,社会逐渐走上法治轨道,法律地位提升,人们尊敬法律,关系的作用日趋下降,法院的独立审判权,审判受到外界关系的干扰变小,人们对法律的崇尚,也就要求律师必须是(有)法律方面的能力、能够处理帮助他人解决复杂的法律问题、

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1123504      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多