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【期刊名称】 《人大法律评论》
不法治的代价:何为科斯的经济学
【作者】 简资修【作者单位】 台湾大学法律学系
【分类】 法律经济学【期刊年份】 2015年
【期号】 2(第2辑)【总期号】 总第19辑
【页码】 453
【全文】法宝引证码CLI.A.1208632    
  一、前言
  法律经济学在世界蓬勃发展,但是偏颇了。[1]凌斌教授看出了问题,出版了《法治的代价:法律经济学原理批判》。[2]他批判说,法律作为制度核心的界权成本,被主流法律经济学漠视了——视法治的代价为零——这也是书名之所以。不过,此书前半部,[3]将科斯经济学等同于主流法律经济学,对之严加批判,[4]则是打击错误了。这不但是,主流法律经济分析领军人物波斯纳(Richard A.Posner),曾批判科斯的经济学方法论,[5]而且科斯在其过世前,还期待中国学者摒弃主流西方的经济学,发展出更好的经济学。[6]科斯经济学可以帮助中国的法治进展,误解之,就可惜了。机会成本系因之无法实现的利益,凌斌教授提错了问题,是“不法治的代价”,而不是“法治的代价”,才是症结。另外,在此书后半部,[7]凌斌教授也重构了著名的卡拉布雷西与梅拉米德(Guido Calabresi and A. Douglas Melamed)的法律规则分析架构,新增了管制规则与无为规则,但其叠床架屋了。
  二、伊甸园的神话
  凌斌教授在其《导论:夏娃的苹果》中,以故事方式(其称“思想实验”),铺陈了全书的问题与论证。在法律经济学的批判中,以如此文学手法起笔,颇为引人入胜。但这故事有两大缺陷,令其引喻失义。其一,故事中的亚当与夏娃,是幼儿园小孩,而故事集中于老师与园长如何最有效控制这些小孩,这不是法治,而是牧民;其二,科斯不可能是这里的老师,波斯纳可能是。
  凌斌教授在此书第一章卷头语引用了科斯如下两段话,[8]其一经济理论历来受困于未能清楚陈述其假设。经济学家在构建理论时常常疏于检验其据以建立之基础。”其二:“当经济学家发现他们不能分析现实中真正出现的现象时,就会创造一个他们能把握的假想世界,但凌斌教授在导论中自己创造了一个伊甸园故事,扭曲了本书的论题“法治(的)代价”。将人民比作幼儿园小孩,仅是被管理的对象,无法参与法律之创造与执行,而老师与园长,是不受监督的执法者、司法者或立法者,这与现今的法治理念,差太远了。
  故事或模型,并非不能用,其为很好的论证手法,但要切题。例如科斯在《社会成本问题》一文中所举的牧人、农人之例,作为反驳庇古外部性理论之用,是恰当的。[9]外部性理论认为,只要有损害,就必须有赔偿,否则社会产值就会有损;而科斯以牧人、农人之例,说明在财产权利确定与无市场交易成本之下,不管有无赔偿,社会产值都是一样的,不会有损;如此即否证了外部性理论。科斯如果以抽象的数学式去论证,恐怕无法达到此效果,简单的数字与情节之例,是科斯论证强有力之所在。诚如科斯引用罗宾逊夫人(Joan Robinson)言:经济分析的假设,不但要可操弄,而且要不失真。[10]作为修辞论理的故事,其核心也在其真实。
  凌斌教授是知道波斯纳才是主流法律经济学的当令者。他说,“使科斯定理及其推论产生广大而深远的学术和实践影响的,无疑是一手缔造法律经济学帝国的美国法官和学者波斯纳”。[11]“这些推论当然都忽略了法律选择的界权成本。从界权成本的角度来看,这些法律经济学推论也断然都是错的。”尤其在本书的第四章的余论——回归“科斯方法”,凌斌教授大篇幅地赞同科斯的“理论方法”,虽然不是其“理论预设”,[12]但这位老师应该是波斯纳而不是科斯。作者滥用了作为作者之命名权了。
  三、科斯定理、框架、推论、方法、X
  凌斌教授发明了太多新词,令人应接不暇。有时,这可能也不是坏事。卡拉布雷西的名著《意外事故的成本》(The Costs of Accidents)即充满了新词。[13]张五常教授也说,威廉姆森(Oliver E. Williamson)新词多多,而内容空洞,[14]但后者却是诺贝尔经济学奖得主。与科斯有关者,除了科斯定理外,凌斌教授还推出了所谓科斯框架、科斯推论、科斯理论预设、科斯理论方法等。凌斌教授赞成科斯的理论方法,[15]但对于其他科斯X,他认为其都忽略界权成本,[16]因此应加批判。这显然有问题,因为所谓科斯的理论方法,即是科斯的一般界权理论,而这些其他科斯X,都是与此紧密相连的,怎可分开有不同评价呢?
  首应注意者,即使人尽皆知的科斯定理,将其定理化也不是科斯本人,而是经济学家施蒂格勒。现今科斯定理的一般版本是,在财产权利确定与无市场交易成本下,不管财产权利归属谁,社会产值都会最大。此推论一经定理化,对于经济学家是有用的,因为经济学家在此之前都持外部性看法,此即有损害,即须有法律救济,否则社会产值不会最大,而科斯证明了即便损害无法律救济,但社会产值仍然最大,外部性看法不成立了。科斯定理在此意义下,法律是外生的——法律如何确定不在其考虑之内。
  凌斌教授误解了外生假设与机会成本的意义,宣称科斯“框架”完全忽略了界定权利的成本。[17]之所以称“框架”,而非“定理”,是因为凌斌教授认为科斯定理的某些部分,不能是定理,但又是科斯的,只好称“科斯X”。凌斌教授自己建构了如下的“科斯定理”[18]:“不建立初始的权利界定,就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。(所谓科斯第一定理)”;“但是倘使定价体制的运行毫无成本,(最大化产值的)最终结果就并不依赖于(初始的)法律市场。(所谓科斯第二定理)”;“当市场交易成本高昂以致难以改变法律建立的权利安排时,法院直接影响着经济活动……即使可以通过市场交易改变法律界权,减少对这类交易的需求,从而减少交易过程中的资源使用,也依然明显可欲。(所谓科斯第三定理)”。凌斌教授称第一定理为“韦伯条件”、第二定理中的零交易成本假设为“寇斯假设”、第二定理中的市场自动实现效率为“斯密结论”,[19]并说“‘科斯第三定理’,并非一个可以独立证明的定理,也不是由科斯演绎得出的逻辑推论,而是一个理论上毫无根据的主观判断。”[20]
  凌斌教授说,第一定理与第二定理不可分,并认为此才是真正的科斯定理,[21]而此时法律是外生,界权成本因此为零。又对所谓第三定理,其认为市场交易成本之高低,不能决定界权与否,[22]原因有二:其一,“一旦法律逾越了韦伯条件,也就不再适用以韦伯条件为前提得出的任何结论”;[23]其二,“为什么法律界权过程中的唯一效率因素,是法律界权结束后的交易成本?为什么即使是作为一种‘市场替代’,法律界权的机会成本同样要被忽略不计?”[24]
  法律外生被认为界权成本为零之谬,在此先不论,所谓第三定理之科斯说法,被误读了。首先,凌斌教授的所谓科斯第三定理之引文,关键的一句话往往被删掉了:“尽量不造成法律的不安定性。”[25]此句话显示了科斯是知道法律的系统性的。而诚如凌斌教授所说,“法律过程的经济性质,是法律权威在私人间澄清规则内容或者明确名义权利,而非仅仅对于已定权利的强制执行”。[26]其又说:“一方面,即使没有发生法律变革和权利变动,没有任何规则类型和规则内容的改变,仅仅将一个法律规则适用于特定的利益冲突,同样是法律经济学意义上的‘规则选择’和‘权利界定’。”[27]可见稳定地适用法律,是界权成本计算中重要的一环,则此一删节,显然有意避重就轻了。[28]
  此外,凌斌教授说:“他(波斯纳)进一步将上述结论概括为科斯定理的“两个重要推论。”第一个推论是,法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本,比如清晰界定权利,使之易于交易,以及创设方便有效的违约救济……第二个推论是,在无论法律如何努力市场交易成本依然很高的领域,法律应当效仿市场的资源分配,将权利分配给估价最高的使用者。[29]库特与尤伦称第一个推论为“规范的科斯定理”(Normative Coase Theorem),第二个推论为“规范的霍布斯定理”(Normative Hobbes Theorem)。[30]这的确是推论错误了,但凌斌教授认为这也是科斯本意,则是混淆是非了。凌斌教授的科斯引文中,除了“尽量不造成法律的不安定性”被删节外,其前一句话也很关键,但也未被引出:“已如所见,如果市场交易成本如此之高,使得法律所为的权利安排,无法(经由市场)改变。”[31]科斯并没有说,只要市场交易成本不是零,就要由法律一步到位界权,而是要此成本高致难有市场交易,此即意味了交易成本多高才是高,必然是要视其相对的界权成本多寡而定。这里的市场交易成本,不是如凌斌教授所言,其是界权过程中唯一考虑的效率因素;法律界权的机会成本,也是被考虑到了。
  “当市场交易成本高昂以致难以改变法律建立的权利安排时,法院直接影响着经济活动。……即使可以通过市场交易改变法律界权,减少对这类交易的需求,从而减少交易过程中的资源使用,也依然明显可欲。”对此,我们必须脉络解读,不能断章取义。科斯是在英美普通法的扰邻纷争(nuisance)中提出上述说法的。此意味着资源的使用,已经冲突了,必须化解,利害关系人的交易是必然了。此所以科斯说,当无市场交易成本,交易结果必然是可欲的,因为交易是必然的;又逻辑上,如果有市场交易成本,其交易结果必然不如无市场交易成本之交易结果。如此一来,科斯说,依照其先前提出的公司理论,公司即会出现,例如产权集中由一人所有或组成社区法人;其又说,公司可能还不够,必须借助更强而有力的政府规制;身为比较制度论者,科斯最后说,如果政府规制的副作用过高,政府是不应介入的,即便有高的市场交易成本。[32]但科斯接着更提出了石破天惊的看法——如果不须市场交易去重新安排权利,也不会有市场交易成本的问题!而他检视普通法判决,认为法官是如此判的,即使其可能未以经济语言说出。[33]台湾地区“民法”也有相同的规定,例如其第793条规定:“土地所有人于他人之土地、建筑物或其他工作物有瓦斯、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此相类者侵入时,得禁止之。但其侵入轻微,或按土地形状、地方习惯,认为相当者,不在此限。”条文但书中的这些情况,土地所有人既然未享有权利,自然也无市场交易的问题,交易成本当然就谈不上。
  凌斌教授与波斯纳等人,将科斯此段话抽离脉络,定理之,显然可议了。其定理中的市场交易成本,不是资源使用已经冲突必须交易化解者,而是权利确定后之互相增益之一般交易,因此依照其定理,价高者得,甚至可得出强奸系合法的谬论。凌斌教授的上述质疑:“一旦法律逾越了韦伯条件,也就不再适用以韦伯条件为前提得出的任何结论”,“为什么法律界权过程中的唯一效率因素,是法律界权结束后的交易成本?为什么即使是作为一种‘市场替代’,法律界权的机会成本同样要被忽略不计?”是问错了问题。凌斌教授说,“科斯的权威毕竟大不过逻辑”,[34]误解了。
  四、界权成本、交易成本、沉没成本
  凌斌教授不但误解了科斯的法律外生假设,而且疏忽了科斯的界权意涵,因此其说,科斯框架将界权成本视为历史成本、沉没成本,从而其值为零。又若仅强调界权成本之重要,不能提出其如何计算,将是凌斌教授批评科斯定理的“跛足的高级理论”[35]之重现。因此,凌斌教授再度发挥其创造世界的本事,在本书第四章,提出由“韦伯世界”与“科斯世界”构成的“洛克世界”,加上“霍布斯条件”,说明界权成本应该如何计算。
  首应注意者,凌斌教授认为,“法律和市场连手替代的是与之竞争的其他处置机制,比如霍布斯笔下的‘自然状态’或者中国古代的‘礼治’。”[36]但相对于其苛责科斯框架之全面性界权成本的主张,[37]凌斌教授此一洛克世界排除太多了。尤其凌斌教授批评了众多法治理论,而其替代可能就是自然状态以及法外的礼治,[38]则将之排除在外,依其自己的界权机会成本理论,这些批评都很难成立的。但此恐非主因,主因应是凌斌教授误解了界权成本之内容,其因此无法提出全面性的界权成本理论。
  在凌斌教授的洛克世界,“界权成本和交易成本无法完全割裂开来。两者之间往往存在交互效应(interaction effect)。也就是说,法律和市场不仅是‘替代品’,也可能是‘互补品’。”[39]又洛克世界的“社会福利最大化的资源最优处置,在于约束条件下最小化交易成本和界权成本的加权之和。”[40]另外,凌斌教授也以“估价成本”取代了“界权成本”。[41]最后,其以估价成本高低与交易成本高低,得出四个原则,并说明其适用情境。[42]
  按理说,凌斌教授大张旗鼓设立了一个洛克福利函数,又说其函数在求最小化交易成本和界权成本的加权之和,吾人期待其算出此加权如何,至少交易成本与界权成本是如何的“消长关系”(trade-off),[43]但凌斌教授不但以先前摒弃的估价成

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【引证文献】
  •  卷首语
     《人大法律评论》 2015年 第2期 
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