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【期刊名称】 《时代法学》
论WTO-DS437案中“可获得事实”规则的适用
【英文标题】 On the Application of the “Facts Available”Rule in the WTO-DS437 Case
【作者】 宋东华欧福永
【作者单位】 深圳市中级人民法院{书记员助理,法律硕士}湖南师范大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 WTO-DS437案;反补贴;“可获得事实”规则;“不利可得事实”规则
【英文关键词】 WTO-DS437 case; anti-subsidy; facts available rule; adverse facts available rule
【文章编码】 1672-769X(2019)06-0082-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 82
【摘要】

近年来,《SCM协定》第12.7条“可获得事实”规则的适用和争议增加,该规则的适用是中国诉美国反补贴措施案(DS437案)的争议焦点之一。在该案中,中方认为,因为美国商务部通过“假设”或“推论”的方式作出不利裁定,而没有依赖记录中的“可获得事实”,其在15次调查的48个实例中利用“不利可得事实”作出的裁决与《SCM协定》第12.7条不一致;调查当局必须对记录上的证据如何支持其事实调查结果,以及这些事实调查结果如何支持整体补贴裁定作出合理和充分的解释。专家组认为,中国尚未证明美国商务部不依赖于记录中“可获得事实”的行为不符合美国根据《SCM协定》第12.7条应承担的义务。上诉机构推翻了专家组的这一观点,但是对于中国提出的完成法律分析的诉求,因故没有完成。为了应对“可获得事实”规则的滥用,我国应采取如下措施:加强对相关规则和案例的研究、对国外违法调查积极提出抗辩、推动“可获得事实”规则和WTO争端解决机制的完善。

【英文摘要】

In recent years, the application and controversy of the “facts available” rule in Article 12.7 of the SCM Agreement has increased. The application of this rule is one of the controversial points of United States—Countervailing Duty Measures on Certain Products from China. China believes that because the US Department of Commerce made an adverse ruling by means of “hypothesis” or “inference” and did not rely on the “available facts” in the record, it used “adverse facts available” in 48 instances of 15 investigations. The ruling is inconsistent with article 12.7 of the SCM Agreement, and the investigating authority must provide a reasonable and adequate explanation of how the evidence on the record supports its factual findings and how the factual findings support the overall subsidy ruling. The Panel believes that China has not proven that the US Department of Commerce does not rely on the “facts available” in the record and does not comply with US obligations under Article 12.7 of the SCM Agreement. The Appellate Body overturned this view of the Panel, but China's claim for completing the legal analysis was not completed for some reason. In order to deal with the abuse of the “available facts” rule, China should take the following measures: strengthen research on relevant rules and cases, actively defend against foreign illegal investigations, promote the “facts available” rules, and improve the WTO dispute settlement mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1283965    
  

一、引言

WTO《反倾销协定》第6.8条和《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《SCM协定》)第12.7条规定了“可获得事实”(facts available)规则:在反补贴和反倾销调查程序中,如果任何利害关系方不允许调查机关使用或者没有在合理时间内向调查机关提供必要的信息,或者严重妨碍调查,则调查机关可用从其他渠道获得的信息来填补调查记录中的空白,并可以依据从其他渠道获得的信息和由此推导出的事实作出肯定或否定的初步和最终裁定。进口方调查机关据以作出裁定的此类从其他渠道获得的证据,就是“可获得事实”。《反倾销协定》附件二规定了“可获得事实”规则的实施细则,限制了进口方调查机关行使自由裁量权的随意性。

美国通过国内立法,将“可获得事实”规则转化为“不利可得事实”(adverse facts available)规则进行适用[1]。根据美国转化后的国内法规定,如果美国商务部认为利害关系当事方未尽力按要求提供信息,就可推定那些未提供的信息对该利害关系当事方是不利的,可放弃该利害关系当事方提供的相关资料,而在裁决中适用现有的所有“不利可得事实”。2015年美国《贸易优惠延长法》对“不利可得事实”规则进行了修改,取消了对使用“不利可得事实”规则是否合理的要求进行评估,减轻了调查机构的证明责任。而且,该法在《关税法》第776条的基础上增加了(d)款,在反补贴调查适用不利推定时,美国商务部可以将一个补贴幅度适用于同一国家反补贴调查中相同或类似的项目,或者在没有相同或类似项目的情形下,为一个补贴项目确定美国商务部认为合理的补贴幅度[2]。因此,美国对“不利可得事实”规则的适用,具有惩罚性,与“可获得事实”规则的目的不符。

在反倾销反补贴案件中,由于调查费时费力,企业权衡经济利益后,有时不配合调查机构的调查;政府因为“可获得事实”规则适用所涉利益的增加而对该规则愈加重视,为该规则的完善带来了机遇。《SCM协定》第12.7条“可获得事实”规则的适用是2012年中国诉美国反补贴措施案(United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,以下简称DS437案)[3]这一重要案例的争议焦点之一,研究该案的裁决对“可获得事实”规则的适用和我国的应对措施具有较大的价值。

二、DS437案中关于“可获得事实”规则适用的各方观点

(一)中方的观点

中方认为,因为美国商务部不依赖记录中的“可获得事实”,其在15次调查的48个实例中利用“不利可得事实”对财政资助、利益和补贴专向性作出的裁决与《SCM协定》第12.7条不一致。参考上诉机构对美国-动态随机存取存储器(DRAMS)反补贴调查案的结果[4],调查当局必须对记录上的证据如何支持其适用《SCM协定》第12.7条规定的事实调查结果,以及这些事实调查结果如何支持整体补贴裁定作出合理和充分的解释。美国提供的附件USA-94证实了被异议的美国商务部裁决与第12.7条的规定的不一致性[5]。中国提供了一些具体实例来支持其关于三个被异议的调查的诉求,即管线管案(Line Pipe)、石油专用管材案(OCTG)和高质量打印用铜版纸案(Print Graphics)[6],这些例子旨在证明美国商务部普遍利用“不利可得事实”。中方特别反对美国商务部利用“不利可得事实”,并且美国商务部对这个术语的使用也是不恰当的。其所称的“不利可得事实”实际上应更准确地描述为使用不利推论,与“可获得事实”有根本不同[7]。利用“可获得事实”允许调查机构在面对不完整的信息时利用记录中的事实作出裁决。而如果不利推论获批,则它将被调查机构利用来达到不利于被告方利益的结果以惩罚不合作行为[8]。当然,中方承认使用调查机构掌握的事实可能不利于不合作方的利益,但是调查当局仍然必须利用现有的“可获得事实”。针对美国关于中国未能提出初步证据的观点,中国认为,根据美国商务部提供的(或者说缺乏)理由,第12.7条的要求与中国已发现的48个不利可得事实实例之间的不相容性是显而易见的。在美国商务部作出的42项适用“不利可得事实”的裁定中,它不是参考“可获得事实”,而是或者在假定的基础上得出调查最终法律结论,或者依据其他调查中的证据或结论。

(二)美方的观点

美国辩称,中国未能提出初步证据,以支持其提出的美国48项涉嫌违反《SCM协定》第12.7条的行为。相反,中国的主张基于广泛和不准确的概括,特别是它提供的表格CHI-125未能推进它的观点,因为该表格只包含摘录文本,脱离背景而且仅仅描述了美国商务部对每项裁决的结论。表格CHI-125未能解释中国如何或为何将这些摘录视为支持美国商务部在调查中未根据记录中的“可获得事实”作出裁决[9]。

此外,美国拒绝接受中国认为其在“可获得事实”裁决中遵循“一致模式”的说法。因为美国商务部“可获得事实”的裁决是针对具体的案例,并且依赖于特定调查中的全部证据,每项裁决的事实和情况都是独特的[10]。美国辩称,在诉讼过程中,中国试图重新调整其立场,声称美国商务部未能对其“可获得事实”的裁决提供“合理和充分的解释”。在美国看来,这是《SCM协定》第22条规定的事项,而不是第12.7条。此外,与中国的主张相反,美国商务部并不需要引证构成每个“可获得事实”裁决的基础的每一个事实。《SCM协定》中不存在此类义务,专家组或上诉机构的任何报告均未阐述此类义务[11]。

就事实而言,美国认为中国错误地描述了美国商务部利用“可获得事实”的方式,特别是利用“不利可得事实”的方式。在每一个实例中,美国商务部在从其他方面“可获得事实”中进行选择而利用不利的推论时,是根据其条件并基于“可获得事实”[12]。利用“推断”或“假设”术语仅仅反映了这样一个事实,即由于缺乏合作,除了申请中提供的证据之外,记录中通常很少有事实性信息可供美国商务部利用来作出裁决。美国商务部利用这一有限的事实基础做出推断,以作出其裁决。由于中国不合作,无法获得可能是有待确定问题的更直接证据的必要信息,故需要“推论”将裁决所依赖的事实与裁决中的结论联系起来[13]。

(三)第三方的主要观点

加拿大赞同美国的观点:在一利害关系当事方不合作时,调查机构可选择其他“可获得事实”,采用不利于该利害关系当事方利益的推断[14]。欧洲联盟注意到一项原则,即WTO允许调查机构向有关各方当事人提出适当问题,并在没有收到答复时作出推断。在推断中,不允许调查机构找出两种不同但同样可能的推断,然后选择其中最不利于特定利害关系当事方利益的,仅仅因为该推断是最不利的。相反,调查机构必须可能包括考虑相关利益方的行为,得出最符合已经证明的事实的推断[15]。印度认为,WTO应禁止调查机构为了对非合作方作出不利推断而以惩罚性方式适用“可获得事实”规则。特别地,它认为美国只选择那些导致最不利结果的次要事实,而无视可能导致更好结果的二手资料;美国的做法排除了如下可能性:参考二手资料可能带来更好的结果[16]。

(四)专家组的观点

根据专家组的观点,《SCM协定》第12.7条是重要的工具条款,使调查当局可以在有关各方当事人不合作时,为了开展调查以现有“可获得事实”替代缺失的信息。专家组还引用了上诉机构的裁决:“第12.7条旨在确保利害关系方未能提供必要信息不会妨碍机构的调查。因此,该条款仅允许为了作出准确的补贴或损害裁决,而利用记录在案的事实替换可能缺失的信息”[17]。专家组认为,第12.7条明确要求任何裁决的作出要基于“可获得事实”。在此前的争议中专家组进一步证实了这一点。本专家组的任务是考虑美国商务部是否对“不利可得事实”的裁决提供了充分的解释,以


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