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【期刊名称】 《时代法学》
我国涉外收养关系成立实质要件法律适用规范的重构
【英文标题】 The Reconstruction of the Applicable Law Concerning the Substantial Requirements for Establishment of the Foreign Related to Adoption in China
【作者】 蒋新苗【作者单位】 湖南师范大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 涉外收养;收养人;被收养人;准据法;国际公约
【英文关键词】 the foreign related adoption; adopter; adoptee; conflicts of law; international convention
【文章编码】 1672-769X(2019)06-0001-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 1
【摘要】

我国的涉外收养从无到有、从小到大,伴随着改革开放的步伐不断发展。在立法与司法行政部门的共同努力下,尽管初步构建了规范涉外收养的实体法、程序法和冲突法的有机法律体系,但该制度依然不够完善且存在诸多缺失。特别是关于涉外收养关系成立的实质要件法律适用规则,还有不少立法盲点。当今国际社会的通行做法有主张涉外收养关系成立的实质要件适用被收养人或收养人属人法抑或重叠适用收养人与被收养人属人法的,还有坚持涉外收养关系成立的实质要件应适用法院地法或收养成立地法的,甚至有采取折衷主义或倡导适用与被收养儿童权益相关的最密切联系原则的。在我国民法典呼之欲出的当下,有必要深入检讨和反思涉外收养关系成立的实质要件法律适用规则,革除旧弊,优化机制,努力消除“跛足收养”,全方位维护和促进我国涉外收养健康、有序、规范发展。

【英文摘要】

Owing to the influence of the reform and opening-up policy, there is an unprecedented development of the foreign related adoption in China. Under the joint efforts of the legislative and judicial and administrative departments, the organic legal system inclunding the substantive law, the procedural law and the conflicts law regulating foreign adoption has been initially constructed. However there is a lot of blank spots in Chinese legislation on the applicable rule for the substantive requirements of the establishment in the foreign-related adoption. Nowadays, several dominant propositions are prevalent in international community. Some hold that the substantive requirements of the foreign related adoption shall be governed by lex personalis of the adopter or that of the adoptee, or lex personalis of the adopter and adoptee. Some maintain that the substantive requirements of the foreign related adoption shall be governed by lex fori or the law of the place where the adoptive relationship is established. The others even advocate Eclecticism claiming that the substantive requirements of the foreign related adoption shall be governed by the principle of the closest connection related to the adopted child's welfare. In China, while the Civil Code is appealed for theoretically and practically, it is necessary to consider the new characteristics of international floating population, particularly to analyze and study the tropism of the Chinese legislation about the applicable law in the substantive requirements of the foreign related adoption. In order to reduce or remove limping adoption, we should attempt to reconstruct new rules for the substantive requirements ofthe foreign-related adoption and promote the orderly development of the adoption concerning foreign countries in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1283962    
  

一、改革开放对我国涉外收养立法与司法实践的影响

中国的涉外收养制度在其发展过程中,获得了从无到有、不断发展的契机。由于种种原因,新中国成立之初还有少量涉外收养,但后来几乎很少出现。在1978年中国实行改革开放之后,国内涉外收养案件的数量才逐渐增多[1]。在当时相关法律供给不足的情况下,我国只能依靠政策性文件与指示来处理涉外案件,除上述文件之外,只剩下两种处理方法:一是类推适用1950年公布施行的《婚姻法》13条的规定,即“养父母对养子女有抚养教育的义务,养子女对养父母有赡养扶助的义务”,涉外收养的养父母与养子女的权利义务关系可类推适用这项规定;二是参照中华人民共和国最高人民法院的有关收养的司法解释,这类司法解释可以指导办理涉外收养案件。在这段时间内,中国有关部门在处理其境内的涉外收养案件时,通常的做法是一律按照我国的法律和政策来进行办理,而不管收养双方当事人皆是外国人抑或仅收养一方是外国人。如果华侨之间在国外成立了收养关系,那么他们除了要遵守所在国的法律,还应当遵守我国的法律。

1978年以后,随着改革开放的逐渐开展和对外交流的日益扩大,我国涉外收养的数量有所增长。但是,有关涉外收养的立法依然属于空白,各种涉外收养案件的处理还是停留在无法可依的状态。在1978年至1991年正式颁布收养法这一段时期内,我国处理涉外收养问题继续援用前面的两种办法。那时,在处理此类的问题上,只有《婚姻法》的部分条款可以作为其依据,并类推适用。此外,最高人民法院的有关收养的司法解释也可以作为此类案件的参考。再者,1985年的《中华人民共和国继承法》10条将养子女和亲生子女列于同等的继承顺序,规定养子女同亲生子女享有同等的继承权,这条规定也是处理涉外收养关系中的继承权的根据。

1978年的改革开放使我国国门大开,涉外收养的数量和规模也得以增扩。特别是1988年,我国的涉外收养政策得以放宽,开始以法律的形式明确允许外国人收养中国儿童,中国的涉外收养日益增多[2]。自1989年以后,在世界“收养潮”的推动下,中国的涉外收养数量呈现出突飞猛进的势头[3]。1990年中国涉外收养公证的办证件数迅速从1989年的1270件跃升至1973件[4]。面对数量迅速增加的涉外收养,我国相关部门依然按照《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》和司法行政机关的有关规定办理。在涉外、涉华侨、涉港澳台收养方面也一直没有相应的法律依据,很难与日益增多的涉外收养形势相适应[5]。这就从客观上促使我国立法部门加快规范国内收养和涉外收养的立法进程。

因此,1991年,第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过实施了《中华人民共和国收养法》,此后又颁布了《未成年人保护法》,自此,中国的涉外收养有了较明确的法律依据。1993年11月1日,中华人民共和国司法部门和中华人民共和国民政部门联合颁布了《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》。如果外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女,则可以适用这部法律。上述法律法规的通过实施,表明我国涉外收养制度已初步建立。1998年11月4日,我国举行了第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议,这次会议修改完善了1991年的《中华人民共和国收养法》。随后,民政部门将《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》更名为《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》,且在1999年以第15号令对该《登记办法》颁布实施。所有这些事实充分说明,在国际社会跨国收养的普遍实践影响下,我国的涉外收养的实体性规则和程序性制度正在进一步发展和健全。

到目前为止,我国对于涉外收养准据法的选择仍处于摸索阶段,其他国家也并没有统一的模式。各个国家的法律对收养关系的规定都不尽相同,当收养案件中含有涉外因素时,如何适用法律更能满足公平与正义的要求,法学界与法律实务部门目前尚无公认的定论[6]。

20世纪80年代末的《收养法》(草案)曾专章对涉外收养的法律适用问题作了规定,“涉外收养关系成立的实质要件,适用被收养人住所地法律,同时不得违背收养人住所地法律;涉外收养关系成立的形式要件,适用收养时的行为地法律,涉外收养的效力适用收养人住所地法律,并规定了被收养人的国籍等问题。”[7]但是,因多种原因而没有被采纳。1991年12月29日,最后通过的《中华人民共和国收养法》中,仅20条对外国人在中华人民共和国收养子女作了规定。尽管我国1998年修改后的《中华人民共和国收养法》健全了国内收养法律制度,但是,这次修法并未在涉外收养方面做很大的修改,新收养法继续保留了原收养法20

我能说我还比较喜欢洗碗吗
条的框架,只有第21条对涉外收养作了简单的规定。这样,我国涉外收养法律适用仍然处于无法可依的状况。实际上,在2010年以前,中国涉外收养中的较为明确的法律依据就只有《中华人民共和国收养法》中的一条规定以及《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》中的规定,及《中华人民共和国民法通则》可以类推适用于涉外收养效力148条规定。直到2010年10月28日,我国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(2011年4月1日实施),至此,才有专门规定涉外收养关系的法律适用问题的立法条款。但该法也只有第28条的一个条款对涉外收养准据法的选择作了规定,不过至少表明我国在涉外收养领域的冲突规范已经正式出台[8]。

另外,我国已经加入《跨国收养方面保护儿童及合作公约》《儿童权利公约》。可以说,目前我国规范涉外收养的法律法规已有《中华人民共和国收养法》21条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》28条、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》3条和海牙国际私法会议《跨国收养方面保护儿童及合作公约》以及联合国《儿童权利公约》等,形成了由法律、部门规章和国际公约共同构成的实体法、冲突法和程序法齐全的法律体系。

二、涉外收养关系成立实质要件法律适用模式比较分析

涉外收养关系成立的实质要件,包括其年龄、权利能力、行为能力、身份、婚姻状况和意思表示等内容,这些都涉及收养关系当事人的资格条件。对于涉外收养关系成立的实质要件的准据法选择,目前各国立法与学说见仁见智,暂无统一的做法。纵观现今世界各国有关涉外收养关系成立实质要件法律适用的立法与实践,大致存在以下六种模式:

1.适用收养人属人法

由于收养涉及人的身份问题,养父母在收养关系成立之后就立即享有监护权,对养子女履行抚养的义务和抚养的责任,养子女则融入养家,因而,涉外收养关系成立的实质要件应适用收养人的住所地法或本国法[9]。如英国传统的作法坚持以收养人的住所为管辖依据,养父母子女关系依收养人的住所地法确定,因而涉外收养关系成立的实质要件适用收养人的住所地法在英国以往的实践中运用得较广泛。而德国、波兰、意大利等国理论与实践多依收养人本国法来决定收养关系成立的实质要件。日本的规定也是如此。但这种做法倾向于保护收养人,不利于维护处于弱势地位的被收养人权益。

2.适用被收养人的属人法

这种作法的精神在于给予被收养人适当的保护。一些立法者和学者认为,收养制度的目的很大程度上是为孤儿、弃儿或其他境遇较差的少年提供一种相对较好的生活环境和教育氛围,法律应特别注意被收养人是否得到妥善的保障。而能够给予被收养人有效保护的,应是被收养人的属人法[10]。这种作法曾为英美判例演绎为住所地法主义,美国《第一次法律冲突重述》也有相类似的规定。“其后为上诉法院废弃,不加采纳。”[11] 1965年的《海牙收养公约》认为应当考虑被收养人的住所地法,1993年的《海牙跨国收养公约》全面贯彻被收养人属人法原则。在大陆法系国家中,法国有关涉外收养法律适用的立法与理论可以算得上坚持被收养人本国法主义的典范。大部分法国学者认为,涉外收养关系能否成立,应由被收养人的本国法决定[12]。此外,比利时也有类似作法。虽然因考虑到尊重被收养人原居住国的法律而主张在涉外收养中适用被收养人的属人法,但收养成立后,是收养人的属人法与养父母养子女之间的关系更密切,适用收养人的属人法作为准据法会更加合适。

3.适用法院地法

这种作法主要体现在英美普通法系的判例中。凡主张涉外收养应适用创设收养关系的法院所在地的法律的观点或学说,即法院地法(Lex fori)主义。在英国,如果英国法院对涉外收养的案件享有管辖权,则适用英国法来决定涉外收养的实质要件。1971年,美国《第二次法律冲突重述》第289节规定:法院依自己的地方法决定收养问题。由于一些国家法律规定收养并不必经法院的裁判,只要当事人协议即可,在决定此类协议收养是否成立时,美国法院通常适用协议收养完成所在地的法律。此外,其实,在采用当事人属人法作为收养准据法的大陆法系国家,在实践上也有适用法院地法的倾向[13],如1987年《瑞士联邦国际私法典》77条第1款就规定:在瑞士宣告收养的条件,由瑞士法律支配。但也有学者指出,涉外收养是关系家庭亲属身份的问题,机械地适用法院地法决定涉外收养关系成立的实质要件并不恰当[14]。

4.适用收养当事人意思自治原则兼行为地法

坚持收养的合约性是这种立法主义的前提,即认为收养关系的成立是当事人双方的合意,并应订立书面协议。因此,依收养的合约性质,收养关系应适用有关合约成立的准据法,即双方有共同的意思表示时,依当事人意思自治原则。无意思表示时,依收养行为地法。这种作法有许多缺陷,在实践中很少采用。因为,第一,虽然收养关系是因当事人的合约行为而发生的养父母与养子女的身份关系,但收养毕竟是身份上的法律关系,就算认为它是合约,也与普通合约的性质不同。所以,不能简单地按意思自治原则处理。第二,从收养须由当事人同意这一角度来看,似乎与一般契约的成立要件无异,但就收养的性质及其所产生的关系而言,则与普通契约不同。例如,收养弃婴,就无所谓双方合意,只需收养人一方的单独行为。第三,契约的准据法的规定,在当事人意思不明时,采取行为地法,其目的无非在于使交易安全与迅速。而收养的成立,与行为地的关系则并非如此,有时甚至与行为地法无关系,因此,套用契约的法律适用原则未必适当[15]。

5.适用收养人与被收养人各自的属人法

此种作法主张养父母与养子女的身份关系因收养而产生,然而,在决定收养是否有效成立之时,养父母与养子女的身份关系还不一定发生,而收养的结果对收养人与被收养人双方的权利义务有影响,为保障法律的公平,双方当事人应居于平等地位,因此,收养的成立应兼采收养人与被收养人的属人法。这种理论在英美法系表现为依收养人与被收养人住所地法,在大陆法系表现为适用收养人与被收养人各自的本国法,具体表现为三种情况:

(1)累积适用主义。根据诺瓦(Rodolfode Nova)的研究结论,在意大利有关涉外收养关系的成立,是由收养人和被收养人的属人法来累积适用以作准据法[16]。因为法律行为必须完全符合双方当事人的属人法才能成立,如果只符合一方的成立要件,而不符合另一方的成立要件,那么法律行为不能成立。由此类推,收养的成立必须完全具备收养人与被收养人的属人法规定的条件,只有如此,收养才能有效成立。此说又称并用主义或并行适用主义[17]。其理论前提是,凡关于身份的问题应由属人法来决定,而收养不但涉及到收养人利益,也影响被收养人的身份地位,这样,收养关系能否成立以及成立要件如何,收养人与被收养人的属人法均应同等地具有规范效力。如1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第30条之规定[18],又如2005年保加利亚共和国《关于国际私法的法典》第84条之规定。在立法与司法实践中,瑞典、挪威、芬兰等国也具有代表性[19]。但这种作法的缺点在于增加了收养成立的难度。

(2)重叠适应主义。这种主张套用了法律行为成立的法律适用模式。以法律行为的成立要件,如具备共有的相同要件者,法律行为成立;若在相同的成立要件中,有欠缺的,法律行为不成立。在收养关系上,以收养人的属人法与被收养人的属人法的共同的成立要件为准,一旦完全具备,涉外收养即告成立。这种作法的优点在于可避免“跛足收养”,缺点在于实践中难以出现理想的结果。不过,总体而言,相当一部分国家有关涉外收养关系成立实质要件法律适用的立法采用了重叠适用的冲突规范[20]。如波兰于1966年实施的《国际私法》22开弓没有回头箭条[21],法国《民法典(国际私法法规)》2299条[22],奥地利1978年《联邦国际私法法规》第26条第1款,泰国1939年《国际私法》35条规定[23],另外,比利时新的冲突法也主张在收养要件上适用收养人法时也可适用被收养人法。如果收养人和被收养人国籍不同,则设立收养的条件、终止收养,重叠适用收养人和被收养人双方的国籍国法。又如《布斯塔曼特法典》第73条规定[24]与《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》第3条和第4条也采用了重叠适用法律的规定。《跨国收养方面保护儿童及合作公约》也规定收养的实质要件既要适用被收养儿童原住国法又要适用收养国法。因此,对涉外收养的实质要件采取重叠适用法律的规定,实乃大势所趋[25]。

(3)分别适用主义。按照法律行为的成立,分别以其当事人的属人法确定行为是否成立。对于涉外收养关系的成立而言,收养人必须满足收养人的属人法所规定的条件,而被收养人必须满足被收养人的属人法所规定的条件,当且仅当双方各具备自己的收养要件时,收养始能成立[26]。日本旧《


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