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【期刊名称】 《时代法学》
论公证债权文书执行效力的阶段化改革
【副标题】 兼评《关于公证债权文书执行若干问题的规定》
【英文标题】 Discussion on the Stage Reform of the Implementation Effect of Notarized Creditor's Rights Instruments
【英文副标题】 Also Commenting on“Regulations on the Implementation of Certain Issues Concerning the Documents of Notarized Creditor's Rights ”
【作者】 陈欢欢【作者单位】 武汉大学法学院{博士研究生}
【分类】 公证【中文关键词】 公证;债权文书;强制执行;阶段;改革
【英文关键词】 notarization; debt instrument; enforce; stage; reform
【文章编码】 1672-769X(2019)06-0088-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 88
【摘要】

2018年9月30日,最高人民法院发布《关于公证债权文书执行若干问题的规定》的司法解释,将公证债权文书及其所属的公证制度再次引入公众的视野。实际上,公证机构可赋予债权文书强制执行效力的规定早于1982年就已出现,立法、司法和理论界自1982年起就对公证债权文书及其所属公证制度问题进行了阶段性的探讨和改革,提高了人民群众对于公证债权文书的认知度和改善了公证员队伍的参差不齐等问题,平息了“执行名义”和“担保债务”强制执行的相关争论,人民法院在司法实践中也由原先的“断崖式”不予执行处理方式,转变为有条件的支持执行处理方式。然而,以往阶段性的改革也伴随着一些新的问题。在此背景下,此次《关于公证债权文书执行若干问题的规定》的出台,虽然亮点颇多,但是对于阶段性改革所遗留下的亟需解决的问题未作出较为有实践性意义的规定,应是迫于在当前全国人民法院“案多人少”的情形下,为减少案件进入诉讼程序的数量,将当事人注意力转移至诉讼程序之外,减轻结案压力的无奈之举。

【英文摘要】

On September 30,2018, the Supreme People's Court issued a judicial interpretation of the “Regulations on the Implementation of Certain Issues Concerning the Documents of Notarized Creditor's Rights”. The notarized creditor's rights document and its notary system re-enter the people's vision. In fact, the requirement that the notary body can give enforcement of the validity of the credit instrument has appeared in 1982. Since 1982, legislation, judiciary and theory have carried out periodic discussions and reforms on the issue of notarized credit instruments and their notarization systems, improved the people's awareness of the notarized creditor's rights documents and the uneven level of the notary team. Besides, Arranged the debate on the enforcement of “executive name” and “guarantee debt”. The people's courts have also changed from the original “break-off” method to the conditional support for processing. At the same time, some new problems have emerged in different stages of reform. In this context, although the introduction of the “Regulations” has a lot of highlights, there are no more practical provisions for the urgent problems left by the phased reforms. This can be seen as a situation where there are fewer staff in the current National People's Court, in order to reduce the number of cases entering the proceedings, diverting the attention of the parties and reducing the pressure on the courts. This article starts from the source, demonstrate the similarities and differences between the “Regulations” and other stages of reform, so to capture the practical significance of its different backgrounds.

【全文】法宝引证码CLI.A.1283966    
  

1982年《公证暂行条例》(以下简称《条例》)的颁布,宣告了缘起于罗马时期的公证制度开始正式走入我国的公众视野。也是远在1982年时期《条例》的第24条,首次规定了公证债权文书具有强制执行效力。同时,1991年《民事诉讼法》对《条例》中公证债权文书的强制执行效力进行了法律地位和效力上的确认。此后,在法律上,《民事诉讼法》经过多次修订,虽然公证债权文书强制执行效力的法律地位一直在强化,但是在司法实践上,公证债权文书强制执行效力出现的问题,多以最高人民法院(以下简称最高法院)作出的各种意见或者批复进行解决。为此,2018年9月30日,最高法院发布了《关于公证债权文书执行若干问题的规定》的司法解释(以下简称《规定》),对公证债权文书强制执行效力的相关问题进行了一个整合性的规定。至此,我们会产生一个疑问,《规定》的发布,是对先前已有公证债权文书强制执行效力的规定进行了创造性的变革亦或是完善?还是迫于在当前全国人民法院“案多人少”的情形下,为减少案件进入诉讼程序的数量,做出的旨在提醒当事人公证债权文书强制执行效力的存在,从而将当事人注意力转移至诉讼程序之外,减轻结案压力的无奈之举?该《规定》的发布是否会造成新的公证债权文书强制执行效力问题?又是否会给当前已经不容乐观的执行情势再次添加负担?这是一次变革还是仅停留于总结或者提醒,更甚或是一个新的问题,都需要我们从源头开始探索。


一、起源阶段——1982年至1994年


公证制度设立之初,在于预防纠纷,减少诉讼,疏减人民法院讼源,这是理论界和立法者的初衷或者共识。从1982年《条例》第1条规定:“为健全国家公证制度,以维护社会主义法制,预防纠纷,减少诉讼,特制定本条例。”已窥见一斑。同时,对公证债权文书强制执行效力的规定,亦是基于减少诉讼的初衷或者共识。若让公证制度能够真正成为预防纠纷,减少诉讼的一把利剑,就必须赋予其和人民法院司法权相当的法律地位,才能让人民群众安心走进公证处,从而真正达到其减少诉讼的效果。因此,在公证处的设立性质上,《条例》第3条最先明确规定了公证处的性质是“国家机关”,在公证债权文书上的强制执行效力上,与经过人民法院诉讼程序后所下达的判决或者裁定的强制执行效力是同等的。明确了公证处的法律地位后。在公证债权文书执行效力的范围上,《条例》第4条规定公证机关只能对“无疑义的追偿债款、物品文书赋予其强制执行效力”。在实现方式上,也赋予了债权人在债务人不及时或者不充分履行债务的情形下,债权人可直接向基层人民法院申请强制执行的权利。1982年10月1日,《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)对《条例》中关于公证债权文书具有强制执行效力的规定,作出了回应性的确认。此外,公证机关的首个监督机构——中国公证协会于1990年设立,对公证机构和公证员的执业活动进行监督,从而保障包括公证债权文书在内的公证业务的平稳发展。后1991年《民事诉讼法》基本法经过全国人民代表大会通过,正式明确了公证债权文书具有强制执行效力的法律地位。至此,公证债权文书可以具有强制执行效力正式走入人们的视野。此后,《民事诉讼法》经过2007年和2012年两次修改,公证债权文书可以具有强制执行效力的法律地位仍旧岿然不动。


至1993年,我国开始探索社会主义市场经济的发展道路,在相应的法律规范上开始紧跟社会主义市场经济的建设要求进行改革。推及到公证制度领域中,可以看出,1993年党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,其中涉及到公证制度的改革,第一次将公证处的性质,定性为“中介机构”。司法部紧接着1994年提出了将公证处由行政机关向事业单位过渡的试点意见[1]。至此,公证制度正式拉开改革的序幕,可以具有强制执行效力的公证债权文书也随之发生变革。


(一)问题初现


公证制度最初就已经对公证债权文书的强制执行效力作出了规定,在此阶段,人民群众向公证机关申请公证债权文书,并要求其赋予强制执行效力的情形较少,适用率较低,该问题的产生主要来源于公证制度本身的缺陷。


1.群众认知度较低


“公证”最早源于古罗马民事法律制度,而公证的英文释义“notary”则来自于拉丁语“nota”,是指抄录文书并取得其要领、备案存查的活动[2]。最先被承认是“为国家或者社会提供公认的证明活动”[3]。公证制度早在民国时期进入我国,经过社会主义制度下法院公证、行政公证等阶段性的发展,造就了1982年《条例》的诞生。此时正值改革开放的第四个年头,我国虽处于经济复苏,快速发展阶段,商品经济的发展应该是公证制度大展拳脚的天然温床,但是了解改革开放的背景可知,其实质在于“解放和发展社会生产力”,即着重解决的是人民的温饱问题,人民更加关注的是如何快速创造美好的生活,而非主动将自身置于纠纷当中。因此,用于预防纠纷的公证制度,在长期受“以和为贵”传统法律文化思想的影响下,以及提倡“私力救济”的民众心中,自然无多大的用武之地。推及到公证债权文书及其强制执行效力,亦是相似情形。通过“中国裁判文书网”可知,最早上网的裁判文书年份是1996年,共69份。笔者以“公证”“公证债权文书”作为关键字,未能检索到相关裁判文书,侧面反映了此阶段群众对公证的认知度不高,且在诉讼纠纷较少的环境下,公证制度及其之下的债权文书,均未能发挥较大的作用。

都拉黑名单了,还接个P


2.公证员队伍参差不齐


与国外的公证员选任制度相比,我国《条例》所规定的公证员选拔条件较为简单。


在大陆法系中,法国公证员首先必须具有法学硕士学位,且经过专门的公证员资格考试,具备良好的职业道德素质后才能被司法部任命成为公证人[4]。德国法则规定,公证员首先要具有法官的任用资格,且必须到公证事务所实习至少三年才能成为公证人。英美法系中,英国根据公证人的执业地区分类设置不同的选拔条件,对于在伦敦地区执业的公证员,除大学毕业的要求外,须经过三个阶段至少五年的欧洲及英国本国法的学习,考试合格并得到公会法庭的认可后,才能由大主教任命成为公证员。在伦敦地区以外执业的公证员,也必须在公证人的相关事务律师处实习五年,具备执行公证业务的能力,才能以公证人身份执业[5]。反观我国《条例》所规定的公证员选拔条件,未开设专门针对公证员的学习,在公证机关处设置的见习时间较少,以掌握和从事法律研究、业务,而非专门的公证知识及业务为基准点选拔公证员。加之出于特殊的历史条件,选拔条件之一的“从事审判或者检察业务的人员”大部分由军人退伍转业而来,造成整个公证队伍的构成质量不佳。同时,大多数学者认为,公证的公信力主要来源于公证制度的设计和运行,以及人民群众对于公证机构和公证员在心理层面的认可[6]。可以想见,公证人员对于公证证明活动起着至关重要的作用,公证人员的业务能力和专业知识与公证的公信力直接挂钩。而此阶段选拔公证队伍的要求,势必不能满足公证公信力的实现,即使人民群众有公证债权文书需求,对具有强制执行效力的公证债权文书到人民法院是否真的具有不经过诉讼程序,而得以强制执行持怀疑态度,因此对公证债权文书的申请也产生了一定的阻碍。


3.人民法院的“断崖式”处理方式


公证债权文书的起源阶段,同时也是全国人民法院的诉讼业务的低迷阶段。《条例》对于公证债权文书的强制执行效力的规定较少,不能对司法实践有所助益,为此许多基层人民法院无法准确掌握公证债权文书强制执行效力的运行。此外,从人民法院的角度出发,《条例》和《民事诉讼法》虽赋予公证机关出具具有强制执行效力公证债权文书的权力,但是要承认公证员可以对应诉讼活动中的法官,申请公证的当事人可以对应诉讼程序中的当事人,出具公证债权文书的程序相对应审判程序则相对较难。因为公证员的专业水平可能会低于法官,公证程序规则在此阶段处于缺失状态,无法有效保障程序的公正性,而审判程序相对而言较公证程序更为严格[7]。加之当时全国人民法院无诉讼压力之说,有的法官甚至会认为公证机关所出具的公证债权文书争抢了人民法院的诉讼业务[8]。此外,当时司法实践对于案件经由人民法院诉讼程序进行强制执行的处理绰绰有余,人民法院对公证债权文书强制执行效力自然持消极态度,采取“断崖式”的不予以执行处理方式也可以理解。


综上,在公证债权文书的起源阶段,问题主要集中于其适用率、公信力以及司法实践的处理方式上,而对于公证债权文书执行效力的首创规定,理论界人士基本上均持肯定态度,且对其会出现的问题进行了深入的研究和探索。


二、发展阶段——2000年至2015年


在公证债权文书强制执行效力的发展阶段,随着公证制度的逐渐普及,公证债权文书的强制执行效力开始慢慢进入人民群众的视野,司法实践上的问题也逐渐显现,如债务人在债务期间内已经部分履行债务,而债权人却拿着最先赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行全部债务,从而给人民法院造成审查执行上的难题。为此,2000年9月,最高法院和司法部发布了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)对此问题进行明确,规定债务人在债务履行期届满后未及时或者适当履行债务,债权人须向原公证机关申请载明债务履行情况的执行证书,持执行证书和原公证债权文书方可向人民法院申请强制执行,还对公证机关出具执行证书时应当审查的内容进行了明确。另外,在此阶段公证机关的改革也随之跟上,国务院于同年发布了《深化公证工作的改革方案》,确认公证机关不再是行政机关,将其纳入事业单位进行管理。公证员也不再属于公务员体系,公证处由原先的财政拨款变为自收自支,并成为纳税人。经过众多的改革铺垫,《公证法》于2005年8月应运而生,将上述来自各部的零星文件的变革悉数收入。值得关注的是,《公证法》37条关于公证债权文书的强制执行效力问题,并未将《联合通知》中关于执行证书的相关规定收入,而是遵循1991年《民事诉讼法》的相应规定,认定债权人可持被赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行。《公证法》颁布之后,《公证程序规则》《公证员执业管理办法》等一系列规范性文件随之陆续颁布,从制度设置到公证程序及公证员队伍质量设计上,解决了起源阶段的公证债权文书执行效力的公信力问题,公证债权文书在此阶段得到了极大的发展,有效的减少了诉讼的发生,节约了当时的司法成本。


(一)问题的本源化回归


由于在此阶段关于公证制度的法律规范得到了逐步的完善,公证债权文书得益于公证制度逐步完善,也获得了蓬勃的发展。理论界和实务界开始将目光转向公证债权文书的本源化问题中来。同时,对于此阶段实务界操作公证债权文书所遭遇的新问题进行了探讨和完善,以期于从理论角度出发,为公证债权文书在实务上的顺利操作,扩大具有强制执行效力的公证债权文书的适用提供有效的建设方案。


1.强制执行效力来源之争——关于公证机构和公证权性质的争鸣


公证债权文书的来源之争问题,在起源阶段并未引起多大关注,原因在于首次规定公证债权文书强制执行效力的《条例》明确将公证机构定性为“国家机关”,公证员为从事公证证明活动的“公职人员”,代表国家行使“国家证明活动”。因此,无论是公证的效力,亦或是公证债权文书的强制执行效力,在此阶段都毋庸置疑。从比较法的角度去探寻,域外国家对于公证效力的来源界定亦是通过对公证员和公证机构性质的定性进行厘清。比如,与我国法律体系同源的大陆法系中,《法国公证机关条例》明确规定,“公证人是从事辅助性司法活动而设立的公务员”(有的翻译为公职人员),公证机构则分为单一型的公证事务所与合伙型的公证事务所[9]。意大利的《公证法》则规定“公证人是为了……颁发证明书….而设置的公务员”。德国的《公证人法》规定“公证人是为证明法律事实和预防纠纷所设立的独立公职人员”,其中公证主体还分为律师公证人、专职公证人和官员公证人,日本法也作出了类似的相应规定[10]。域外大陆法系国家对公证员和公证机构性质进行这样的界定,是因为他们认为公证机构或者公证员,均是通过从国家中让渡出来的权力,代替国家去行使预防纠纷的证明活动。因此,公证机构及公证员作出的所有证明文书,包括出具具有强制执行效力的公证债权文书,都是在代替国家履行“证明活动”,具有不可辩驳的威力。


反观我国,之所以在公证债权文书的发展阶段重新将关注点放在效力来源之争上,是因为对公证机构进行性质的调整后,对于公证机构及其公证员证明活动的权力来源产生了疑惑,而《公证法》的颁布亦回避了该项问题。在此阶段中,理论界的不同学者,分别从“行政权说”“司法权说”“国家证明权说”意图探讨公证证明活动的权力来源,其中对赋予公证债权文书强制执行效力权力来源的探讨尤为激烈,因为后者在发生争议时,可不直接经过人民法院的诉讼程序而得以强制执行。此外,还有部分原因在于我国公证体制转变为事业单位后,在实践中,公证处设立纷繁复杂,既有全额拨款制公证处、差额拨款制公证处,又有“自收自支制”公证处和合作制公证处[11]。也即部分公证处无经费之扰,无须主动对外拓展公证业务,可以安心严格的按照程序办理公证证明活动。而部分公证处则需要通过公证收费维持开支,这部分公证处需要主动去拓展公证证明活动以维持其日常开支,其中是否会违规办理公证证明活动则无从知晓。因而即使将全国公证处均定性为事业单位,也无法验证学者们所讨论的前述三种学说所支撑的公证证明活动的权力来源,那么谈何公证债权文书强制执行效力的权力来源?至此,有人会有疑问,上述提及大陆法系中的法国和德国对于公证机构的设置也是多元化的,为何就能有效的证明域外国家所从事的公证证明活动的公权力来源?这主要是由我国和法国及德国的公证权力本位所决定的。法国和德国的公证权力本位在于他们将“公证员”定性为“国家公职人员”,即以公证员为权力本位。因此,无论他们的公证机构如何划分,有多繁杂,公证员的属性就已经决定了他们公证活动的公权力属性。然而我国即使到《公证法爬数据可耻》的颁布,也并未对公证员的权力属性进行界定,而是简单的将《条例》所规定的“公证机关”表述为“公证机构”,以此完成对公证处的属性改革。也就是说我国是以公证机构作为权力属性的本位,在公证处的设置上应当符合其事业单位的属性,但是显然实践中并非如此,才会引发众多学者对公证债权文书强制执行效力的权力来源的争议和探讨。


2.“执行名义”之争


“执行名义”之争起源于最高法院和司法部所发布的《联合通知》。该通知明确了债权人以具有强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行,除了出具具有强制执行效力的公证债权文书以外,还必须请求公证机构出具执行证书,人民法院方可执行。《联合通知》的本意在于减轻人民法院审查公证债权文书中有关债权债务履行情况的负担,避免已经得到部分履行的公证债权文书,得到人民法院的全部强制执行,损害债务人的利益。因此交由原公证机构审查债权债务的履行情况,保障人民法院执行工作的顺利。如果不谈该通知是否对《民事诉讼法》以及《公证法》关于公证债权文书强制执行效力的规定是否有越俎代庖之嫌,该出发点不可谓不用心。但是,很快最高法院在2001年作出的一份判决文书(〔2001〕民二终字第172号)中认定“公证债权文书具有可诉性”,则引发了公证债权文书“执行名义”的探讨。有学者认为:“具有强制执行效力的公证债权文书同法院的生效判决、仲裁裁决均处于同一阶位,均为“执行名义”,债权人本身已经取得了一个“执行名义”,就不能再取得另一个“执行名义”[12]。公证业内专家则表示,如果承认公证债权文书具有强制执行效力,就必须承认当事人愿意接受放弃诉权的承诺[


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