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【期刊名称】 《法学家》
法律对伦理的偏好与疏离
【副标题】 以中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款为中心
【作者】 张剑源【作者单位】 云南大学法学院{讲师、法学博士}
【分类】 法理学
【中文关键词】 伦理;艾滋病防治立法;隐私保护;合法性
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 1
【摘要】

法律与伦理之间关系的展开,往往呈现出两个不同的具体面向:一为法律对伦理的偏好;二为法律对伦理的疏离。通过对中国艾滋病防治立法中隐私保护条款的梳理和讨论发现,由于法律在对伦理的偏好与疏离之间存在着某种程度的紧张,立法往往呈现出对伦理讨论“一一对应”的情况,由此产生出不同立法规定之间的冲突、法律语言的模糊、立法与整体伦理讨论的脱节等情况,削弱了法律的一般性、统一性和合法性。伦理讨论是制定法律和政策的基础,然而,法律制定在关照伦理讨论的同时,需要建构一种理性的政治过程,并在此基础上使规范明确化和具体化,进而实现法律在实践层面上对风险的有效规制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181782    
  
  尽管依然存在争议,但是,现代国家法律作为一种安排社会秩序、保障权利实现的规范体系,其智识上的“非孤立性”已经得到越来越多人的认同。这就如同科特威尔(Roger B. M. Cotterrell)所指出的:“法律是如此重要的社会现象,因而人们不能离开社会的其他方面孤立地分析法律。如果孤立地研究法律,就不可能理解法律的特征、法律与其它社会现象的关系和法律的复杂性,也不可能理解法律是社会生活的一部分,而不只是专业性业务的一门技术的这种‘实在性’”。{1}正因为法律与其他社会现象之间有着紧密的联系,立法和法律执行不可避免地会受到各种社会现象的影响。在这种情况下,立法者如何认真对待其他社会现象,就成为一个十分重要的理论问题和现实问题。
  以法律与伦理问题为例,一种可见的趋势是现代国家法律越来越呈现出去伦理化、去道德化的趋势。在这一讨论中,马克斯·韦伯(Max Weber)提出的“祛魅”(disenchantment)概念,无疑是具有开拓性意义的。韦伯指出:“尽管时至今日我们仍能感到宗教企图对经济生活施加影响,然而这种不正当的干预已经微不足道了,已经不能与国家制定的规章制度对经济生活的干预相提并论了”。{2}在实践层面上同样也可以看到,西方资本主义的发展,特别是法律的发展,的确也从总体上经历了一个从“身份”到“契约”的发展过程。{3}同时,若从中国语境来看,从清末民初的现代中国民族国家建构开始,实际上也一直在经历着法律去伦理化的历程。传统的伦理法律和伦理司法,在现代形式—理性法律的冲击之下,其存在空间不断地被压缩。{4}
  然而,不管是韦伯意义上的现代国家法律建构,还是中国语境下对传统法律的改造,从本质上来说都只是一种“理念型”构造。韦伯同时也注意到:“我们似乎最好是完全不考虑教义基础与伦理理论,而着重探讨那些能够确知的伦理行为,但这是不可能的。毫无疑问,禁欲道德的各种不同的教义基础在激烈抗争后消失了,然而与这些教义的原始联系在后代非教条的伦理中遗留下重要的痕迹”。{5}与此同时,在中国当代语境中的立法、执法和司法的现状,也表明了我们无不处在一种有关情理法的纠缠和法律与伦理的“摇摆”之中。{6}
  本文所要讨论的艾滋病人隐私保护立法,就是这样一个典型问题。读者将会看到,在名义上“形式一理性”的艾滋病防治立法体系中,实际上存在着很多不同且相异的有关艾滋病人隐私保护的条款,不同条款应和着不同的伦理原则和导向。这种立法对待伦理的“摇摆”态度和实践,从总体上影响了立法体系的完整与一致,也制约了法律实践的有效展开。因此,重新审视法律与伦理的关系,探究法律对待伦理的基本态度,乃是法治建设过程中应当引起重视的一个重要理论问题。
  本文第一部分将对现有有关法律与伦理问题讨论的成果作一个概述。在这一部分,我将指出:法律与伦理之间的关系主要呈现出两个不同的基本面向,一个是法律对伦理的偏好,另一个是法律对伦理的疏离。在文章的第二部分,我将引出中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款问题,分析不同条款的立法目的及其冲突;在第三部分,我将集中探讨不同立法条款之所以冲突的伦理根源。文章的第四部分将对主题作出回应,讨论法理对待伦理的基本态度,以及法律在与其他社会现象交错过程中的合法性建构可能。
  一、偏好与疏离:法律与伦理关系的两个基本面向
  相较于其他社会规范,法律因为是一种社会有组织的暴力或者某种专门的社会控制手段,{7}进而获得了优于其他社会规范的优势地位。法律的这种优势地位,在现代国家秩序建构过程中体现得尤为充分,因为现代国家在秩序建构过程中对法律的依赖日益加深。如果承认法律所具有的这种优势地位,在法律与伦理问题的讨论中,问题就自然转化成为法律和立法对待伦理的态度应如何确定。关于这一问题,现有的研究已经做了很多的讨论。
  一种较为流行的观点是以“进化论”和“世俗化”为指导,认为现代国家制度有着一种能够吞噬所有的地方性知识、伦理传统、道德基础和实用技术的能力;{8}或者认为地方传统社会制度实际上乃是一种较为保守的力量,正是这些力量阻碍着个人进入“自由状态”,而只有在“自由状态”下,个人的价值观和信仰才能决定对新的生活方式和变化过程的取舍。{9}与此类似的是一种“授权理论”,该理论以奥斯丁(John Austin)的“主权者命令说”为开端,假定了“授权”与结果之间的一致性,也就是极端地肯定了主权者命令的有效性和合法性,而对社会事实的多重面向关切甚少。在这样的理论关照下,法律与伦理之间的关系,可以理解为是一种“法律对伦理的疏离”(以下简称“疏离论”)。而另一种与之对立的观点则认为,在人与人之间实际上存在着一种“人们解释世界的差异”。马克·拜维(Mark Bevir)就曾指出:“我们不能漫不经心地假设科层组织在理解和判断其制度情景时和我们的理解和判断是相同的。不考察人们的信仰及他们看问题的视角,就不可能得出任何可信的解释。”{10}这种被称为“社会解释理论”的观点,实际上肯定了法律和社会制度对不同世界观和价值观的偏好性。在法律与伦理关系的问题上,这可以看成是“法律对伦理的偏好”(以下简称“偏好论”)。
  这样两种不同的理论面向,从根本上影响了研究者对法律与伦理问题各个方面的讨论。
  在有关“法律对伦理的偏好”的讨论中,一些学者认为:首先,某项法律制度要发挥其应有的规范效力,就必须具备伦理上的正当性,比如正义性的要求、对个人自由意志的保障等;其次,由于现代科技的发展(比如医疗技术的发展),实践过程中不断形成一些基本的伦理原则和观念(比如患者知情同意),国家法律需要对业已形成的基本伦理观念和原则进行法律上的认可及保护;再次,面对一些法律“难题”,伦理判定可以作为法律执行的一种补充,甚至还可以用中国传统美德伦理学来克服现今法律职业伦理所遭遇的困境;最后,有学者还从理论上肯定了伦理观念的嬗变对当代立法和实践的重大影响。{11}
  而在有关“法律对伦理的疏离”的讨论中,一些学者认为现代法律对伦理的回应是有限度的。一方面,有学者认为法律不可能回应所有的伦理要求。比如在一项有关公司社会责任的研究中,研究者发现:公司社会责任有伦理意义上的社会责任和法律意义上的社会责任之别。伦理意义上的社会责任(广义的道德化社会责任),在伦理基础和经济效益上与公司法基本理念相冲突。公司法在社会责任的立法选择上,不应采纳广义的道德化社会责任,而应当以公共利益为原则来强调公司法律意义上(狭义的)的社会责任;{12}另一方面,也有学者发现,法律需要对不同的伦理问题进行有效甄别。比如有研究发现:由于现代科技的发展(比如辅助生殖技术的出现),滋生出了一系列前所未有的社会伦理问题(比如生育与婚姻的分离、传统家庭关系的改变等)。在这种情况下,迫切需要制定和完善相应的法律法规,加强法律调控,促进科学技术健康发展,并以此实现法律与伦理的分离。{13}然而,另有学者同样发现,法律对伦理“疏离”的限度如何把握,却又是难以定性的。比如在一项有关医疗市场化的研究中,研究者就发现:法律上对于医疗机构的民事主体定位,虽然暂时满足了医疗市场化的需要,但却淡化了医疗机构所应承担的公共伦理职责。私权与公共伦理之间的冲突,使得医疗市场化走向终结。{14}也就是说,法律对伦理的过度疏离,或许反而会加剧法律的危机。与此同时,也有学者提出了法律与伦理并行不悖、德法并济的观点。{15}
  然而,作为一种理想,要实现法律与伦理的并行不悖,需要首先处理好法律对伦理无论是“偏好”抑或“疏离”的限度问题,而这一问题却又是复杂多样的、情境化的。因此,有必要将这一问题置于具体的问题域和场景中进行考察。
  二、中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款及其冲突
  就我国现有的艾滋病防治相关法律来看,实际上已经作出了对艾滋病人隐私保护的较为系统的规定。从总体上来看,艾滋病防治立法中的隐私保护条款大致可以分为四种:隐私绝对保护条款、性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款。不同的规定之间始终存在着矛盾和冲突。
  (一)隐私绝对保护条款
  《艾滋病防治条例》39条第2款规定:“未经本人或者其监护人同意,任何单位或者个人不得公开艾滋病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息”。同时,《艾滋病防治条例》56条第1款对违反第39条第2款(隐私绝对保护条款)的情形规定了具体的惩罚措施。{16}除此之外,《性病防治管理办法》36条第3款(“医疗卫生机构不得泄露性病患者涉及个人隐私的有关信息、资料”)、《执业医师法》22条(“医师在执业活动中履行下列义务……(三)关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私”)、《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》(“严格保密制度,保障个人合法权益,履行社会义务和责任,反对歧视”;“经确认实验室确认的阳性报告,应按传染报告制度报告。确认报告属于个人隐私,不得泄露”;“医务人员必须严格遵守职业道德,要为病人保密,不得歧视病人”)中,都对艾滋病人隐私保护作了义务性法律规定。
  同时,从更大范围讲,隐私权作为一种具体的民事权益,在民事法律中也有体现,比如《民法通则》101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽镑等方式损害公民、法人的名誉。”虽然此条规定中没有直接出现“隐私”或“隐私权”的字眼,但是我国法学界普遍认为隐私权乃是一种具体的人格权,{17}应当受到《民法通则》中有关“人格尊严”规定的法律保护。《侵权责任法》2条则具体地明确了隐私权作为一种具体的民事权益。{18}同时,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条确认了隐私权乃是一种具体的名誉权。{19}再者,我国《宪法》38条有关“公民的人格尊严不受侵犯”的规定,也可以作为隐私权保护的法律渊源。
  从条文梳理可以看出,不管是在行政立法领域、民事立法领域还是宪法中,都可以找到有关艾滋病人隐私保护的条款依据。而且,这些条款都趋向于对隐私作绝对的保护。正是基于这些条款中作出的“任何单位或者个人不得公开”及类似的规定,我们权且将其称为“隐私绝对保护条款”。
  (二)性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款
  这表现为地方立法上对“隐私绝对保护条款”的例外规定。
  《云南省艾滋病防治条例》20条第2款规定:“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣;如不告知的,其住所地的疾病预防控制机构有权告知其配偶”。同时,在《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》以及《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》等规范性文件中都有相似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“性伴告知条款”。
  《湖北省艾滋病防治办法》42条规定:“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人应当将感染或者发病的情况及时告知与其有性关系者,就医时应当将感染或者发病的情况如实告知接诊医生,并采取有效防护措施,防止传染他人。”《浙江省艾滋病防治条例》中也有类似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“医疗告知条款”。
  《浙江省艾滋病防治条例》36条第2款规定:“对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员将诊断结果告知其本人、配偶或者监护人,并给予医学指导。因艾滋病防治和社会保障等工作需要,卫生主管部门可以将有关信息告知民政、教育、公安、司法行政等相关部门,相关部门应当做好保密工作”。根据该款的字面理解,在一定范围内传播艾滋病人隐私所附的条件至少包括:第一,主体条件,即必须由“由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员”来告知;第二,保障条件,即“并给予医学指导”以及“相关部门应当做好保密工作”;第三,限定条件,即“因艾滋病防治和社会保障等工作需要”。也就是说,只要这些条件具备,就必须履行告知义务。我将这些条款称为与隐私保护相关的“附条件告知条款”。
  如果单纯从规范上来考察,地方立法对国家立法中的“隐私绝对保护条款”规定了例外,亦即应当向特定人士告知艾滋病人隐私(性伴告知条款)、强制(“应当”)要求其自己向他人公开隐私(医疗告知条款)以及附条件告知隐私(附条件告知条款)的情形。
  (三)冲突及其影响
  关于这些不同的规定,可以从实践层面和立法层面上,来具体分析其存在的冲突以及可能的影响。
  先来看实践层面上的冲突和影响。比如:某位湖北的艾滋病感染者可依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”,保守自己感染艾滋病的信息而不告知任何人。然而,如果其在本地就医时自己(感染艾滋病的)信息被医生知晓,医生则可以根据《湖北省艾滋病防治办法》42条的“医疗告知条款”拒绝其就医的请求,因为《湖北省艾滋病防治办法》中规定的乃是艾滋病感染者“应当”告知的情形,对于需要就医的艾滋病感染者是不能保密个人信息的——这是从艾滋病感染者个人来说的。相关机构在职责履行时同样会存在相类似的两难问题。比如云南省某地的疾病预防控制机构为了避免承担法律责任,可以依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”而不将艾滋病感染者的信息告知任何人。然而,依据《云南省艾滋病防治条例》,在艾滋病感染者不将个人信息主动告诉其性伴侣的时候,该疾病预防控制机构是可以“依法”告知的。如若这些情况真的发生,则可能带来很多不可预料的严重后果,比如报复、隐瞒病情就医等——这些情况在实际生活中已经有所发生。{20}有学者将这种情况称为“线性立法观”引发的不利后果:法律实施过程成了立法活动的“第二战场”,各利益群体在如何解释法律、应用法律上会产生许多分歧;而当这些分歧从法律实施过程进入下一次立法过程,或在法律修改时,就会再引发各个利益群体之间的权力斗争。{21}?
  再来看立法层面上的冲突和影响。实际上,关于立法冲突,《立法法》79条已有明确规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”(上位法优于下位法)。因此,不管是《云南省艾滋病防治条例》、《浙江省艾滋病防治条例》,还是《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《湖北省艾滋病防治办法》,这些地方立法中有关隐私保护的条款,与上位法有关“隐私绝对保护条款”或许存在冲突。
  那么,这些冲突究竟是怎样产生的呢?我们需要回到有关艾滋病人隐私保护的伦理争论中,探究立法背后的伦理争论和根源。
  三、

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

1.[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版。

2.[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下),薛兆康译,中国大百科全书出版社1997年版。

3.[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。

4.张剑源:《群体良性互动的秩序建构与社会和谐》,《重庆社会科学》2007年第12期。

5.[美]塔玛纳哈:《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》,郑海平译,中国政法大学出版社2012年版。

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