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【期刊名称】 《法学》
互联网平台用工的合同定性及法律适用
【英文标题】 Determination of Contractual Feature and Application of Law in Relation to Recruitment on Internet Platform
【作者】 王天玉【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 合同法
【中文关键词】 互联网平台用工;典型合同;非典型合同;合同类型;法律适用
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 165
【摘要】

当前我国司法实践对互联网平台用工的合同性质存在分歧,形成了居间、劳动、劳务或雇佣等多种判决。自平台用工兴起之初,互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系的问题就一直处于争议中,至今仍无确切定论。事实上,平台用工虽有创新,但并未完全脱离既有的劳务给付方式。从合同的类型上看,典型合同对应常规用工模式,包括自治型平台的居间合同、组织型平台的劳动合同;非典型合同对应创新用工模式,组织型平台与劳务提供者双方均负承揽合同与劳动合同给付义务,属于“类型融合契约”,应区分义务属性以适用不同的法律规则。依此做法可基于现有法律规则和概念为司法提供一种裁判方法,减少法院因对平台用工创新模式的合同定性分歧导致的“同案不同判”结果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280969    
  
  

一、当前互联网平台用工的合同定性分歧

互联网平台用工是基于网络平台提供劳务的一般性表述,实践中多表现为网约车、代驾、外卖配送等。在共享经济的推动下,平台用工已成为一种新兴的就业形态。[1]但时至今日,一个关键问题仍悬而未决,即互联网平台与网络劳务提供者之间究竟属于何种合同关系?这一自平台用工兴起之初就处于争议中的问题,随着平台运营模式的几经嬗变仍未有定论,[2]直接影响到司法裁判的结果。

现有的规范性文件未明确规定平台用工的合同类型。2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定的“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”,属于“当事人选择模式”,实质上回避了合同定性问题。2019年1月1日起施行的《电子商务法》第9条规定了“电子商务经营者”,在外延上涵盖了平台用工中的劳务提供者,将其作为“平台内经营者”的一种类型,即“通过电子商务平台提供服务”的自然人。但是,该法未在“服务”项下区分雇佣、承揽、委托等具体劳务类型,亦未指明平台内经营者与平台之间的合同类型,而是在第47条中规定电子商务当事人订立和履行合同适用本章、《民法总则》《合同法》等法律规定,可被理解为是以民事合同为基础之特别规定。“该x法规定”的特别之处仅限于登记豁免,即第10条所规定的“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”无需进行登记。

立法不明导致了司法实践中的分歧。笔者通过对“裁判文书网”上2014~2018年间平台用工争议案件判决的检索、梳理发现,法院就平台与劳务提供者之间的合同定性形成了两类判决。

第一类判决认为,劳务提供者与网络平台构成劳动关系、劳务关系或雇佣关系。此类判决数量较少,均是劳务履行过程中发生人身或财产损害,其中少数是劳务提供者自身损害,多数是劳务提供者造成第三人人身或财产损害。法院通过判断劳务提供者与平台之间的法律关系以便确定责任主体,考察的要点包括劳务提供者从事平台经营的业务、接受平台的管理并受相关制度约束、由平台给付劳动报酬等。不同法院在合同关系的定性上分别使用了“劳动关系”[3]、“劳务关系”[4]、“雇佣关系”[5]等概念,也有个别法院未明确予以定性,仅使用“工作人员”“执行职务”等描述性概念。[6]

对此类案件的判决,法院采取了两种分析路径:一是依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)所列举之要素进行劳动关系的认定,确认劳动关系由平台承担用人单位责任;二是少数法院不进行劳动关系的认定,借由“劳务”“雇佣”“工作人员”“执行职务”等替代性概念,只要能引入我国《侵权责任法》第34条第1款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”的规定,由平台承担责任,即可完成归责的裁判任务,无须延伸至劳动法体系,亦可回避基于劳动关系的其他保障事项。[7]

第二类判决认为,平台与劳务提供者不构成劳动关系。此类判决数量较多,包括两类:一种较少的情形是劳务提供者诉请法院认定劳动关系,以便获得工伤救济等劳动权益保障;[8]另一种较多的情形是劳务履行造成第三方人身损害,法院为归责之需判断平台与劳务提供者之间的合同关系。[9]法院的依据是劳务提供者的工作特征,包括其有权自主决定是否工作以及工作时间和地点,工作所得不属于劳动报酬;平台不提供劳动工具,对劳务提供者无管理、支配或强制性约束,不符合从属性特征,双方不构成劳动关系。因此,平台不对劳务提供者承担劳动法上的用人单位义务,也就不对劳务提供者造成的第三人损害承担赔偿责任。

在否定劳动关系的同时,部分法院对合同性质予以进一步分析,指出网络平台以提供信息的方式从事居间服务,其与劳务提供者之间属于居间合同关系。[10]此外,在第三人主张损害赔偿的案件中,少数法院并未以劳动关系认定为起点,而是直接根据网络平台的行为和功能将其认定为居间人。[11]

综合上述两类判决,法院对事实基本相同的案件形成了如图1所示的多种裁判逻辑。

(图略)

图1法院裁判的多种逻辑示意图

居间、劳动、劳务或雇佣等多种合同定性的分歧显示出平台用工在法律视野中的碎片化特征。法院缺乏分析平台用工合同关系的学理框架,以至于在使用劳务和管理控制这样基本的事实判断上都未能形成共识。平台用工虽形式多样,但究其实质仍属“劳务之债”,“以劳务履行为内容,自不外雇佣、承揽、委任,乃至于其他无名契约形式。”[12]也就是说,平台用工在实践中形成的具体样态须定性为某种合同,这就能够在“典型合同与非典型合同”的基本分类下予以认识和分析。平台用工若符合雇佣[13]、居间、委任、承揽抑或劳动合同等典型合同特征,则应认定为特定典型合同,依据相应规则予以调整;若不符合典型合同特征,则属于非典型合同,应分析其在非典型合同中的具体类型,再确定法律适用方法。

二、互联网平台用工实践类型化下的合同关系

诚如前述,互联网平台用工虽有创新,但本质上仍属提供劳务的一种交易形态。就以劳务为标的之合同类型而言,“民法上之劳务契约很多,诸如:承揽、出版、委任、经理人、代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送等等,均为适例。”[14]劳务类合同因劳务内容、劳务提供者之技能与独立性、劳务对价等要点差异,划分出雇佣、委任、承揽等典型合同类型,在此基础上再根据专业化劳务交易之需,进一步提炼出特别劳务合同类型,如劳动合同是雇佣合同社会化的产物,实质是产业雇佣契约,[15]而运送合同在性质上属于承揽合同。[16]法律针对特别劳务合同在民事合同规则的基础上构建起专门调整机制。

平台用工虽实现了交易过程的线上线下分离,但常见之网约车、代驾、外卖配送等劳务给付仍是以自然人为主体在现实场景中发生。前述法院判决使用居间、劳动、雇佣等典型合同概念进行分析,虽有局限性,但仍能证明平台用工的行为特征并未超越现有劳务类合同的概念体系。即便平台用工的外在形式复杂多样,但在基本构成要素上仍未彻底脱离典型劳务合同,并未新到完全无法用现有的概念体系加以认识和解释的程度。基于此,我们理应在平台用工的基本模式中发现典型合同。

(一)自治型平台

此类平台的功能是提供虚拟交易场所及交易规则。劳务供需双方分别在平台上注册,相当于进入交易场所。劳务需求者发布工作任务、期限和报价,劳务提供者选取工作任务,完成“要约—承诺”的交易过程,平台不参与定价和缔约,但在交易成功后收取一定的费用,具有代表性的平台如Amazon’s Mechanical Turk(AMT)等。该平台上的劳务类型通常是仅需基本计算和语言能力的小额工作(microwork),如选取图片、修改文章、段落翻译、调查问卷等。[17]在劳务供需双方交易成功后,劳务需求方应向AMT平台缴纳其支付劳务对价的20%作为平台使用费(MTurk Fee),最少为0.01美元。[18]平台处于中立地位,劳务提供者亦不将平台视为劳务交易合同相对方。在“Crowd Flower案”中,Crowd Flower是数据分析公司,其将工作任务进行拆分,并在平台上作为劳务需求者(Requesters)发包给多位劳务提供者(Turkers)。劳务提供者起诉Crowd Flower公司,要求其承担雇主义务,但并未将AMT平台作为雇主或连带雇主(此类平台交易的结构如图2所示)。[19]

(图略)爱法律,有未来

图2自治型平台的交易结构示意图

(二)组织型平台

此类平台提供的不是虚拟交易场所,而是基于互联网创设远程交易路径(access)并制定交易规则,统一集成在终端APP中。劳务供需双方注册并使用该APP的行为包含承认平台交易规则和使用网络交易路径两方面的内容。与自治型平台不同的是,组织型平台的交易路径并不联通劳务供需双方,而是使二者分别与平台链接。劳务供需双方分别与平台进行缔约,两者间无直接的缔约行为。平台通过劳务定价、接收劳务要约、配置劳动力的方式组织整个交易链条,形成了“劳务需求者一平台”和“平台—务提供者”两个合同关系。劳务需求者作为客户通过APP向平台发出劳务要约,该要约是平台定价及服务规则与具体劳务需求的计算结果,平台基于技术设定予以快速承诺,成立劳务需求合同。为了履行该劳务需求合同,平台以一定的方式组织和配置劳动力。可见,平台的作用是劳务交易组织者,[20]或言其在本质上已不是具有承载性的平台,而是交易渠道。

目前,对于“何为平台用工的最优合同形式”并无一个标准答案,在不断的尝试中平台探索形成了不同的合同组合。试举例分析,在一起案件中,某大型网络配送平台说明了其三种劳务提供方式:一是“自营骑手”,即平台与劳务提供者订立劳动合同;二是代理商骑手,由平台代理商与劳务提供者订立劳动合同;三是APP众包骑手,由自然人下载平台APP并注册,利用自己的业余时间接单进行配送。[21]此三种方式分别可界定为组织型平台A、B、C三种形态,能基本涵盖现有组织型平台的运营模式。平台在不同运营模式下配置劳动力的能力、成本、风险均不相同,各有利弊。

1.组织型平台A。在A模式下,平台直接雇佣劳务提供者,二者订立劳动合同,适用劳动法,除了平台通过APP发布指令的形式变化外,与常规劳动关系无异,通常被称为“重资产模式”(该类平台的合同关系如图3所示)。[22]

(图略)

图3 A模式下的合同关系示意图

2.组织型平台B。B模式是A模式的衍生品。由于“重资产模式”的运营成本较高,平台将其特定区域的工作量整体外包给代理商,由代理商组织劳动力完成工作任务。代理商为确保运力与劳务提供者签订劳动合同,劳务提供者作为代理商雇佣的劳动者,接受指挥管理。平台与劳务摄供者之间无直接合同关系,此为“轻资产模式”(该类平台合同关系如图4所示)。

(图略)

图4 B模式下的合同关系示意图

3.组织型平台C。 C模式是真正共享经济意义上的互联网平台用工,即劳务提供者在平台APP上注册并接单,可自主决定是否提供劳务、何时以及何地提供劳务,享有完全不同于劳动法上劳动者的自主权。以网约车为例,司机以此种方式提供劳务的程序一般包括:第一个阶段是注册,司机提供姓名、身份证号、驾照等相关信息,平台审核信息并通过视频告知软件操作、服务流程等即可完成注册;第二个阶段是司机打开软件,平台派单,司机确认接单并完成工作任务。[23]虽然在操作上存在派单、抢单等差别,但此流程可反映出共享经济意义上的劳动参与方式,体现出对闲置劳动力的开发与整合,其中部分劳务提供者已演进为零工就业形态,[24]代驾、外卖配送等其他主要网络劳务亦是如此(该类平台合同关系如图5所示)。

(图略)

图5 C模式下的合同关系示意图

三、互联网平台用工模式中的典型合同及其规范意义

(一)自治型平台用工的居间合同属性

自治型平台上的劳务供需双方就工作内容、完成期限、报酬等进行协商并达成合意,劳务提供者利用其自身的技术、设备完成工作任务,由劳务需求者验收并支付报酬,平台在交易达成后收取一定的费用。有学者认为,网络交易平台提供者(平台)与服务者(劳务提供者)之间法律关系的性质是网络交易平台服务合同。[25]在该合同关系中,“网络交易平台提供者所扮演的角色主要是中间媒介服务(intermediary service),为平台用户之间的交易提供信息通道,具有明显的技术性、自动性和被动性特点,网络交易平台提供者对平台用户具体交易内容的知晓程度和控制力很低。”[26]平台的定位应是信息媒介,在于创造劳务供需双方之交易机会,并通过信息匹配促成合同缔结。平台与劳务提供者之间符合《合同法》第424条规定的“居间人向委托人提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬”,构成居间合同关系。该居间合同定性在网络劳务致人损害的规则适用上得以验证,“网络交易平台提供者与服务者的行为不是共同侵权行为……网络交易平台提供者并不具有特别的关联,而仅仅在提供订约条件、价金给付方面提供服务,因而与损害行为不存在因果关系。”[27]

由此可归纳出自治型平台居间合同的三个要点:(1)平台不使用劳务提供者所为之劳务,当然也就不涉及管理控制。平台的功能仅为提供信息,劳务供需双方之间须存在明确、独立的缔约行为,此点是其与组织型平台的根本区别。(2)平台作为居间商相对于一般民事居间的特点是其在网络空间中实现批量化信息匹配,使得交易机会突破地域限制,“降低了与匹配交易方有关的成本,降低了实际交易成本。”[28]但是,平台在实现量化居间的同时并未改变居间之本质,仍属于订立合同的媒介服务,在交易达成后收取报酬。(3)平台提供交易信息是认定居间合同的必要但不充分条件。前述案例中部分法院认定居间关系仅依据平台提供信息的功能,忽视了平台是否参与交易、是否使用劳务、劳务供需双方是否有缔约行为等相关因素,混淆了不同类型的网络劳务交易。各类平台依凭技术特点虽然均有提供信息的行为,但是提供信息的法律意义并不相同——自治型平台提供的信息是交易媒介和居间服务,而组织型平台所提供的信息则可构成指令。

(二)组织型平台用工包含的劳动合同

劳动合同意味着平台不仅使用劳务提供者的劳务,而且还对劳务提供者进行管理控制。平台对劳动力的配置能力强、用工成本高,便于形成数量稳定的劳务提供者群体,此为平台所称之“基础运力”,是完成常规数量订单的人力基础。

A模式下平台直接雇佣劳务提供者,劳动合同定性明确,劳务提供者穿着平台制服、使用平台标识、佩戴工牌等行为外观与其劳动者的身份相符,其提供劳务的行为是职务行为,由平台承担相应的后果,体现的法律关系简单清晰。但是,由于A模式的成本较高,平台在开拓市场、运营稳定后一般会采取“去劳动关系化”策略,转向B模式,并扩大C模式。如此一来,平台既能维系区域运力,又可规避用人单位的管理成本和法律风险。B模式的标准形态是代理商与劳务提供者订立劳动合同,适用劳动法。司法实践中,B模式因代理商规范性差异导致了不同的处理方式。现有涉及代理商的案件均是劳务提供者致第三人损害,第三人将平台、代理商、劳务提供者全部列为被告。具体情形包括三类:一是代理商明确承认其与劳务提供者之间的劳动合同关系,承担损害赔偿责任,平台无责任;[29]二是代理商不承认其与劳务提供者之间的劳动合同关系,法院考察代理商对劳务提供者的指挥、管理和报酬,认定二者为劳动合同关系,由代理商承担责任;[30]三是代理商明确承认其与劳务提供者之间的劳动合同关系,但法院认定代理商是劳务派遣公司,平台是用工单位,按照《侵权责任法》第34条第2款劳务派遣侵权处理,由平台承担侵权责任。[31]可见,B模式在合同结构上是平台与代理商之间“业务外包合同”、代理商与劳务提供者之间“劳动合同”的组合,劳务提供者基于平台对代理商的授权穿着平台制服、使用平台标识等行为外观亦无法律障碍。虽然代理商在用工方面可能存在不规范的情况,但与一般劳动关系所生之争议无异,在劳动法中有据可循,且有丰富的司法经验依托。

相较于A、B模式,C模式下平台与劳务提供者之间的劳动关系通常难以被认定。依据从属性理论,劳动关系的认定之难在于平台使用劳务,但不指令劳务提供者必须工作、不管控劳务提供者的工作时间和地点,亦不指挥其业务执行,通常是在事后对其业务的完成情况予以评价,未达到劳动关系所要求之人格从属性程度。[32]随着平台用工的发展,实践中出现了大量专职、固定从事平台工作的人群,[33]以平台工作为主要生活来源,其劳务行为构成了平台业务的组成部分,具有较强的经济从属性。[34]此类劳务提供者难以被认定为是劳动法上的劳动者,被学者称为“类似劳动者型劳务提供人”或“第三类劳动者”。[35]此种模式的合同定性是当前司法分歧与学术争论的焦点。

综上可知,组织型平台中的A、B用工模式属于劳动合同,C模式中的用工关系难被认定为劳动合同,所以我们只能说组织型平台包含劳动合同。但即便如此,对劳动合同是平台用工多种形式中具有基础性地位的一种典型合同的判断至少是确定的。

(三)典型合同在平台用工中的规范意义

1.基于典型合同辨析平台用工模式的常规与创新

典型合同对应的是平台用工中常规的、非创新的部分,无法基于典型合同予以解释的是平台用工中的创新部分,是真正意义上的“新型”就业形态。

共享经济浪潮下兴起的平台用工似乎在平台、数据、算法等光鲜词汇的包装下天然具有创新的基因,但通过对平台用工模式的解构与归类即能发现,其中大量劳动力的配置与非平台的常规用工并无实质区别。即便加入平台这一要素形成线上、线下两个交易空间,亦未彻底变革既有的用工模式。无论是平台作为居间商提供虚拟交易场所和信息匹配,还是平台直接或通过代理商间接雇佣劳动者,虚拟空间下的信息收集与处理能够提升劳动力配置和使用效率,但平台对劳动力的配置仍遵循居间、劳动等常规方式。即便是平台用工在规模和地域上突破了一般民事劳务活动的范围,但其本质并未脱离典型劳务类合同的范畴,属于“披着平台外衣”的常规用工模式。前述自治型平台、组织型平台A模式和B模式均属此类,只有组织型平台C模式体现了共享经济的用工特点——“工作任务碎片化、劳动控制碎片化”。[36]由于C模式下的劳务给付行为更加复杂,无法归入典型合同,故可将其称为“平台用工的创新模式”。

区分平台用工中的常规与创新旨在避免以创新用工模式掩盖常规用工模式。现有文献较多引用“好厨师案”来证明平台用工应当以劳动关系处理纠纷。[37]虽然该案中平台主张其仅提供在线预约厨师上门服务,但据法院查明的事实,厨师须每天10点到公司办公室报到打卡,迟到扣钱,受公司管理,由公司负责派工,没有订单时厨师穿着工作服为公司上街宣传。平台亦在宣传中强调全职厨师为其特色。[38]由是可见,该案的用工模式与常规劳动关系并无二致,平台的作用是公司与厨师之间的招聘渠道以及入职后的指令传达方式,在用工方面并无创新之处,与共享经济意义上的自主劳动相去甚远。是故,该案的处理完全可依据现有规则进行劳动关系认定,处理方式与一般劳动争议无异。但是,若据此就提出劳动法应该或可以适用于全部的平台用工,则又混淆了常规与创新用工模式,难免在法律适用及规则构建上失之片面。

2.基于典型合同发现平台用工争论之症结

现有学说普遍采取“单一契约”的立场,即将平台用工视为一个整体,凡基于平台形成的劳务交易即属之,用特定典型合同予以解释,继而引入该典型合同的法律调整规则。居间合同、劳动合同等合同定性学说均未区分平台用工类型,意在涵盖全部平台用工的实践。[39]不仅在学理层面,前述司法裁判的分歧亦是以单一契约为基础,由此产生了非此即彼的矛盾。聊五分钱的天吗

典型合同的分析视角在于呈现平台用工的多样性,“不同平台的工人,同一平台不同类型的工人,甚至同一平台同一类型的不同工人与平台的关系都可能并不相同。”[40]平台因其运营模式的复杂多样从来就不具有统一性,其组织劳动的方式自始就存在居间、劳动等性质差别,无法从整体上归为某种典型合同。无论是居间合同还是劳动合同,单一契约说可以在局部对平台用工予以阐释,但必须以平台分类为前提。一旦突破典型合同所针对的特定情形即会遭遇困境,并产生扩大解释之难题,此点在劳动合同的定性上体现得尤为明显。在我国“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架下,[41]劳务提供者一旦无法被认定为劳动法上的劳动者,即归入民事劳务合同的调整范畴,只有在雇佣活动中受伤等少数情况下可获得雇主赔偿,可见民法和劳动法两类调整机制的保障水平差别甚大。对于因欠缺从属性而难以被认定为劳动关系的平台用工类型,[42]有学者试图通过对从属性的扩大解释引入劳动法规则,以便在民法的基础上强化法律的保障水平,即采用弱化人格从属性、强化经济从属性的方法,使得以平台工作为主要收入来源的劳务提供者均能获得劳动法上的保障。[43]依此方案,以承揽合同完成平台工作的劳务提供者虽欠缺人格从属性,但因其以平台工作收入为主要生活来源,故应成为劳动法的保护对象。更有甚者,在平台不使用劳务的居间合同中,

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