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【期刊名称】 《法学》
论中国内地与香港逃犯移交制度的构建
【副标题】 以欧盟逮捕令为参考【作者】 王秀梅尹燕红
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院卢森堡大学法学院北京师范大学刑事法律科学研究院卢森堡大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 逃犯移交;欧盟逮捕令;内地;香港
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 182
【摘要】

内地与香港在逃犯移交协议方面的探讨历时已久,但受制于内地与香港始终没有签署刑事司法协助安排,加之香港司法的独立性,使得“一国两制”下的刑事司法协助,特别是逃犯移交的区际刑事司法协助,或多或少受到国际刑事司法协助中的一些禁止性原则的影响,诸如双重犯罪、死刑犯不引渡、政治犯不引渡等传统引渡原则以及犯罪嫌疑人权利保护等方面的影响,也为反腐败追逃追赃带来一定的障碍。本文试图立足于国内实际,借鉴国际经验,尤其是欧盟国家间的区域刑事司法协助中普遍适用的《欧盟逮捕令及移交程序框架协定》(以下简称《欧盟逮捕令协定》)规定的原则和措施,结合我国内地与香港的具体问题,探讨建立内地与香港移交腐败犯罪或经济犯罪逃犯制度存在的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280977    
  
  

目前,我国正积极开展对腐败分子的追逃工作,除劝返、驱逐出境外,我国政府与境外国家签订的刑事司法互助条约及引渡条约也成为实现逃犯移交的重要手段。尽管香港地区也往往成为部分逃犯外逃的中转地或隐匿点,却与内地在腐败犯罪逃犯移交合作方面鲜有成功的案例。原中央纪委国际合作局局长刘建超指出,一些内地的腐败分子利用内地与香港的法律、体制差异潜逃至港,在香港隐匿藏身,或者是将香港作为跳板,借此逃往第三国家或地区,同时也将非法所得通过香港转往他国。[1]杨秀珠、余振东、卢万里等人在逃亡国外时均经香港出境。诸多案例显示,贪官外逃的去向中多数通过香港地区中转,利用世界航空中心区位及港民前往原英联邦国家“落地签”便利再逃到其他国家。[2]根据《环球时报》的报道,内地警方这些年共向香港移交了约170名嫌犯,而香港方面向内地移交的嫌犯则是零。[3]这对中国内地开展反腐追逃工作是极为不利的。

一、内地与香港追逃追赃司法合作的困境

内地与香港之间在追逃追赃方面的司法合作的主要困境是至今没有签署逃犯移交安排。香港保安局局长黎栋国表示,现时香港特区为移交逃犯提供法律基础的《逃犯条例》(香港法例第503章)并不适用于内地,香港特区要与任何其他司法管辖区进行逃犯移交之前,香港特区必须先与该司法管辖区订立双边移交逃犯协定或安排,或以适用于香港的相关多边协定为基础,并根据《逃犯条例》制定附属法例,移交逃犯的要求才可以得到处理。同时,他还强调,由于现时香港特区与内地没有订立移交逃犯安排,而香港特区亦没有相关法例授权,香港特区从未曾将逃犯移交到内地,在相关安排正式立法及生效前,也不会将逃犯移交到内地。[4]事实上关于两地逃犯移交制度的研究及商讨从未间断,传统的国家与国家之间的引渡模式、美国州际引渡模式、大陆与台湾的劫机犯移交模式都曾被作为范本进行研究。[5]

此后,在学界以及政府部门也一直能看到相关探讨和商议。[6]但关于双重犯罪,国民(公民)不移交、政治犯不移交等传统引渡原则能否在内地与香港之间适用一直未能达成共识,成为制约签署逃犯移交协议的关键问题。

在2015年中华法学研究第一届高峰论坛上,前香港律政司司长袁国强大律师指出,内地与香港、澳门、台湾之间的刑事司法合作应遵循三大原则:第一个原则是一国两制,第二个原则是适当借鉴国际经验,第三个原则是先易后难。在关于借鉴国际经验方面,袁国强司长提到,四地之间的合作不是国家与国家之间的国际合作而是一个主权国家之内不同法域之间的区际司法合作,这样的合作模式可以参照国际上的合作经验,比如欧盟的经验,包括欧盟的判决相互承认制度,欧盟的逮捕令制度等等。[7]本文基于当前内地与香港在追逃合作中的困境,对《欧盟逮捕令》的出台以及实施情况作出分析探讨,旨在为内地与香港的逃犯移交协议签署提供借鉴与参考。

二、《欧盟逮捕令协定》体现的原则与措施

目前,内地与香港根据个案协调机制处理两地逃犯移交等刑事司法协助问题,实践中不仅耗时较长,而且成功的案例很少。为此,我们建议可以借鉴《欧盟逮捕令协定》中规定的较为普遍适用的一系列原则和具体操作方法,把欧盟国家间的区域刑事司法合作的经验,作为我们内地与香港区际刑事司法协助制度设计的参考。2002年欧盟委员会颁布了《欧盟逮捕令协定》,自此《欧盟逮捕令协定》取代了之前的一系列欧洲及欧盟引渡条约,[8]成为成员国间逃犯移交新的机制。这一新的机制建立在相互承认原则基础上,也被称为是执行相互承认原则第一个工具。[9]

(一)《欧盟逮捕令协定》规定的原则

1.相互承认原则

相互承认原则作为一项基本性的原则,是指由一个成员国做出的司法决定会自动地被另一个成员国承认具有相同或者至少是相似的效力。[10]1999年,在欧盟坦佩雷会议上,相互承认原则正式确定为在刑事司法合作领域的基石。这一刑事法上的相互承认最早源于经济领域[11]为实现货物、服务、人口、资本的自由流通而设立的相互承认原则。因为相互承认原则在欧洲经济领域内成功适用,所以这一概念被借鉴到欧盟司法与内务合作领域发挥作用。正如欧盟委员会第一次在借鉴该原则的交流会议上指出,“相互承认原则在组建欧洲统一大市场方面运行非常好,因此产生了借鉴该原则到司法合作领域也能够良好运行的想法。”[12]

相互承认原则在欧盟刑事司法合作领域的借鉴运用除了基于它早先在欧盟大市场领域的良好运作外,还基于欧盟成员国对彼此刑事司法体制的高度信任,这种信任也被认为是相互承认原则的基础。[13]欧盟各国有着相似的法治理念和法律文化,都是《欧盟人权宪章》上的缔约国,共同接受欧盟法院、欧盟人权法院的司法管辖,以及各国在早期各类刑事司法合作中积累的经验和共识,这些都为增进彼此的相互信任及确立司法合作领域的相互承认原则奠定了基础。但同时也应看到,欧盟各国间的相互信任也并不绝对,欧盟各国的法治水平有所差异,法律体制也并不相同,在司法实践中,关于法律概念的争议以及人权保护的争议也屡见不鲜。比如,各国对司法机关的界定并不相同,[14]对监狱维护状况的认识也并不相同,[15]这都对相互承认原则的实践造成一定影响。所以,欧盟各国之间高度的相互信任在一定程度上是理论上的,或者是为实施相互承认原则而推定的。同样,相互承认原则通过各种刑事司法互助协定的实践在一定程度上也推动了彼此信任的建立和提高。

当相互承认原则在刑事司法合作领域确立后,《欧盟逮捕令协定》成为第一个具体实施该原则的协定。该协定基于相互承认原则,对双重犯罪、国民不引渡等传统的国际引渡原则进行了改良,强化了以法院、检察院为主的司法机关在逃犯移交过程中的主导作用,减少了拒绝移交逃犯的理由,严格限定了移交的时间,使得逃犯移交更为便捷有效,打击跨国犯罪更为有力。同时,也应该看到,理论上的或者立法上的相互承认原则,在欧盟的司法实践中并没有被要求百分之百地执行。表现在欧盟逮捕令中,双重犯罪原则并没有被完全废除,对本国国民保护仍有特殊规定,而且在实施过程中,相称性原则也逐渐得以重视。此外,继欧盟逮捕令之后,《将相互承认原则适用于没收令的框架决定》(以下简称《欧洲没收令》)和《为获取用于刑事诉讼的物品、文件和数据的欧洲证据令的框架决定》(以下简称《欧盟证据令》)两个执行相互承认原则的司法文件也相继出台。其中相互承认原则的实践程度也并不相同,比如,《欧洲没收令》中免于双重犯罪原则检查的犯罪种类要比《欧盟逮捕令协定》中多出7种,而《欧盟证据令》却给德国等国家更多的保留权,以限制可以免于适用双重犯罪原则审查的犯罪种类。这都体现了相互承认原则仍具有一定的灵活性,这种灵活性也值得借鉴。土豪我们做朋友好不好

2.均衡性原则

《欧盟逮捕令协定》本身没有关于均衡性原则适用的要求,但在实际适用中还是引发了许多提案,这些提案要求欧盟逮捕令签发国在签发逮捕令时要自动进行均衡性检测,衡量该措施是否与犯罪的严重性相称。[16]欧盟委员会也持同样的观点,建议修改《欧盟逮捕令协定》签发手册第三篇。根据这份建议,成员国在签发欧盟逮捕令前要对每个案件进行相称性测评。[17]需要被测评的因子包括罪行的严重性,犯罪嫌疑人被逮捕的可能性,嫌疑人被定罪后可能适用的刑罚,犯罪被害人的权益,其他替代性措施实施的可能性等。这在一定程度上软化了相互承认原则,却使得欧盟逮捕令在实践中切实做到了对人权的保护,减少了争议,获得更好的实践效果。

3.双重犯罪原则

《欧盟逮捕令协定》是一个简单有效的逃犯移交机制,这种简单有效性尤其体现在对32类犯罪[18]免于双重犯罪原则的审查。如果这些犯罪在欧盟逮捕令签发国可能判处的最高监禁刑在3年以上,那么在欧盟逮捕令的接收国就不能对其适用双重犯罪原则。签发国的法律具有优先适用性,对32类犯罪不启动双重犯罪原则审查起了决定性作用,并且这种优先性和决定性是合法的,欧盟法院在案件裁决中确认其并不违背平等和不歧视原则。[19]

需要补充的是,尽管这32类犯罪在27个成员国国内法的规定上并不完全相同,但是,这些犯罪大多是传统型犯罪且在每一个成员国中都通过立法予以犯罪化,或者属于欧盟通过条约确定的在每个成员国均已认可的犯罪,或者是在国际条约中涉及的犯罪。因此,在实践中,成员国间对这些犯罪规定上的差别可能是导致彼此不信任的原因,但不能成为拒绝执行欧盟逮捕令的理由。[20]

但是,《欧盟逮捕令协定》对32类犯罪之外的犯罪依然可以适用双重犯罪原则。如果某一犯罪行为在请求国可能判处的最高刑罚在12个月监禁刑以上,或者要执行的刑罚在4个月以上,那么请求国针对这一犯罪行为可以签发欧盟逮捕令。如果这一犯罪行为不属于上述32类犯罪,那么被请求国可以启动对该犯罪行为的双重犯罪原则审核。

关于双重犯罪的审核,主要还取决于欧盟逮捕令签发国法律对该犯罪内涵和最高刑罚的规定。欧盟法院对此指出,只要请求国所针对的犯罪行为如果发生在被请求国也会触犯相类似的法益,不论根据被请求国法律所应接受的处罚性质以及长短,都符合双重犯罪原则。[21]这再一次体现了根据欧盟逮捕令请求国的法律被置于优先的地位。同时,这种优先性也具有平等性,尽管在一个时间点上请求国与被请求国是对立的,但在时间轴上每一个国家都既是请求国也是被请求国。

4.引渡国民的一般性原则

根据《欧盟逮捕令协定》的规定,移交国民是一项一般性原则,成员国不能只是基于被请求移交人是本国国民而拒绝移交,本国国民只可以作为一个选择性拒绝理由在特定的情况下提出。《欧盟逮捕令协定》第4条第6款指出,当被请求人是被请求移交到请求国执行刑罚的,且被请求人是被请求国的国民,如果被请求国同意在本国内执行刑罚,则可以拒绝移交。《欧盟逮捕令协定》第5条第3款进一步规定,当被请求人是被请求移交到请求国提起诉讼的,且被请求人是被请求国的国民,被请求国移交的同时可以要求请求国做出保证,即如果对被请求人判处监禁刑可以将其送回被请求国执行刑罚。在实践中,鲜有基于本国国民而不移交的案例。

在比利时、丹麦、法国、希腊、卢森堡、西班牙、爱尔兰和英国等国,移交国民原本即不被宪法禁止,在欧盟逮捕令推行之后,德国、波兰、塞浦路斯、葡萄牙、斯洛文尼亚等国也相继修改了宪法规定以实现对本国国民移交的合法性。[22]欧盟法院也在判决中强调,成员国法院对包括宪法在内的本国法进行解释时,应严格遵循欧盟框架协议,这种义务比想象中的更为严格。[23]总之,作为《欧盟逮捕令协定》的成员国,各国有义务对引渡公约中普遍适用的本国国民不引渡原则作出非禁止性的解释。

《欧盟逮捕令协定》对移交本国国民的支持,除了基于对各国刑事司法的信任外,也是基于欧盟公民这一概念。即每一个欧盟国家的公民不仅具有国家赋予的公民身份,也有置于欧盟之下的欧盟公民身份。《欧盟逮捕令协定》中对国民不引渡原则进行的修改,也是基于这样一个共识。

(一)《欧盟逮捕令协定》蕴含的一些具体措施

1.移交程序的去政治化

不同于先前的引渡,欧盟逮捕令是一项更纯粹的司法决定,它的签发和执行都必须在成员国的司法机关之间进行,政府机关或者说行政机关的职权只能限定在事实和行政层面的协助上,这里的司法机关包括法院和检察院。对此欧盟法院指出,司法机关并不只限于成员国的法院或者法官,也可以扩展至需要切实参与到成员国司法体制中的机构(比如检察院、检察官),但同时,欧盟法院也指出,此处的司法机关并不包括警察系统,也不包括司法部在内的成员国行政机构。[24]这不仅简化了逃犯移交的审查程序,提高了合作效率,而且使逃犯移交免受政治因素的影响,使它成为一项更为纯粹的法律行为,也为32类犯罪免除双重犯罪原则的审查以及在整个移交过程中突显请求国的作用都提供了保障,尤其是在废除政治犯不引渡条款的情况下,减少政治力量的介入,对于保护人权具有积极意义。

2.移交时间的严格限制

《欧盟逮捕令协定》同之前的引渡制度相比大大提高了移交效率,而在该协定中也对被请求人的移交规定了严格的时间限制。《欧盟逮捕令协定》第17条规定,在限定时间之内,所有的欧盟逮捕令应当做紧急情况来处理,如果犯罪嫌疑人或者被告人同意被移交,那么被请求国的司法机关应在“同意”之后的10天内做出移交决定;如果将被请求移交人移交,被请求国的司法机关应当在逮捕犯罪嫌疑人和被告人后的60天内做出是否移交的决定并执行。在特定情况下,如果被请求国在60天内无法做出移交决定的,可以延期30天。在这种情况下,被请求国的司法机关必须立刻通知请求国并给出延迟执行逮捕令的原因。欧盟法院也可以通过判决对国内法规定同意移交决定的上诉权做出裁定,但在任何情况下,这种上诉权的行使应在逮捕令规定的时间限制内。[25]与先前要数年才能完成的引渡相比,现在数十天就能完成的移交在效率上极显优势。

3.犯罪嫌疑人或者被告人的权利保护

《欧盟逮捕令协定》赋予被移交人一系列程序性权利。根据该协定第11条的规定,被移交人有权利被告知欧盟逮捕令的相关内容、同意移交的后果,有权利获得法律援助以及翻译的权利。这些权利·应该按照被请求国的国内法律予以提供。此外,该协定的第4条、第13条、第14条和第19条还分别规定被移交人有权获知缺席判决的内容、有权就同意移交的情况咨询律师、享有听证的权利,以及在移交期限失效后立即被释放的权利。尽管基于相互承认和相互信任原则,一般情况下,被请求国均会按照欧盟逮捕令移交犯罪嫌疑人或者被告人。但是,该协定第3条的规定必须拒绝的原由(一事不再理、豁免权、不符合刑事责任年龄)以及第4条可能拒绝的原由(32类犯罪之外不符合双重犯罪、被请求国具有刑事管辖权、在被请求国有诉讼正在进行,以及限制性法律规定等),被请求国也可以拒绝移交犯罪嫌疑人或者被告人。此外,请求国的人权状况存在持续性、全面性问题时,比如,国内监禁环境极为恶劣,基于犯罪嫌疑人或者被害人人权保护的考虑,被请求国也可以拒绝移交被请求人。[26]

4.明确拒绝执行《欧盟逮捕令协定》的事由

实践中,被请求国拒绝执行欧盟逮捕令的理由非常有限,作为可以拒绝的强制性理由有三种,即双重危险、被移交人享有豁免权以及被移交人不在责任年龄范围内。此外,欧盟逮捕令特别强调了请求国国内法律的优先性。有些国家的法律要求在为执行刑罚寻求犯罪人的移交时,只有是终审判决时才能够签发欧盟逮捕令,但有些国家在签发欧盟逮捕令时并不要求判决的终局性。在这个问题上,被请求国要求尊重请求国的法律制度,自动承认请求国签发欧盟逮捕令的有效性,即便与自己国家的法律规定有所出入。欧盟逮捕令适用的对象是可能被判处最高刑罚在12个月以上的犯罪嫌疑人或者被告人,这里的最高刑罚至少12个月也是依据逮捕令签发国的法律规定,而不是被请求国的法律规定。也就是说,被请求国不能以该行为在本国内的最高刑罚没有达到12个月以上拒绝移交。对请求国法律的优先认可,更直接地体现在《欧盟逮捕令协定》规定的32种严重型犯罪,只要在请求国的最高刑罚是3年以上有期徒刑,就应该在被请求国免除双重犯罪原则的审核,关于免双重犯罪审核将在限制适用双重犯罪原则部分进行阐述。

总之,欧盟逮捕令在移交机关选定方面、双重犯罪原则限制适用方面、国民引渡原则方面,以及政治犯不引渡原则的废止等方面都体现出极大的先进性和优越性。我们认为,《欧盟逮捕令协定》对内地与香港在逃犯移交制度建设在理念上可以产生一定的影响,在具体制度设计以及保障机制的构建方面应该说具有一定的借鉴意义。

三、构建中国内地与香港逃犯移交制度虑及的问题

通过两次在香港实地调研,我们发现在内地与香港之间构建逃犯移交制度,最大的障碍是司法信任问题。因此,在构建中国内地与香港逃犯移交制度时,首先要考虑一些原则性问题和具体措施。

(一)关于适用的原则问题

1.通过相互信任建立相互承认原则

在我国内地与香港之间,我
土豪我们做朋友好不好
  ······

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【注释】                                                                                                     
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