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【期刊名称】 《法学》
美国对华反补贴中“公共机构”的泛化及法律规制
【英文标题】 Generalization of “Public body” and Its Legal Regulation During American Countervailing Against China
【作者】 胡建国刘柒【作者单位】 南开大学法学院南开大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 对华反补贴;公共机构;制度理论;联系理论; WTO改革
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 62
【摘要】

公共机构认定是美国对华反补贴中的核心争议问题之一,也是WTO改革中的一个重要问题。尽管WTO案例法日渐收紧公共机构认定的法律标准,但美国商务部持续利用WTO相关裁决留下的空间,在对华反补贴调查中将中国国有企业认定为“公共机构”,导致“公共机构”的泛化。美国滥用公共机构认定的法律标准,不仅是因为直接处理国有企业问题的多边规则供给不足和美国国内保护主义压力,而且也因宽泛和不明晰的公共机构认定法律标准以及WTO体制缺乏追溯性救济。如果维持公共机构与私人机构之区分,应当吸收关于公共机构认定标准的政府权力理论、政府职能理论、制度理论和联系理论的合理内核。根据联系理论,应该考查识别政府职能与争议财政资助之间的联系,可在认定公共机构时予以考虑,也可在认定公共机构和财政资助之后单独予以考虑。基于联系理论可有两种修改完善《SCM协定》“公共机构”制度的方案,即针对“非政府实体”设置统一的补贴行为规则;专门针对“公共机构”规定更为具体的补贴行为认定规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280975    
  
  

公共机构、专向性和利益基准是涉及国有企业销售原材料或其他投入品的美国对华反补贴调查中的三个核心争议问题。《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《SCM协定》)第1.1(a)(1)条规定“公共机构(public body)”可以作为提供“补贴”的主体。由于《SCM协定》并未明确定义何谓“公共机构”,加之中国的公有制经济活跃在国内外市场,以美国为代表的国家抓住这一点,利用“政府控制理论”乃至仅仅依据所有权将中国国有企业认定为“公共机构”, [1]从而为对华产品批量采取反补贴措施大开方便之门。

尽管中美双反措施案(DS379)、美印反补贴案(DS436)和中美反补贴案(DS437)牢固确立“公共机构”认定的政府权力标准,但美国商务部利用WTO相关裁决留下的空间,[2]在反补贴调查、执行DS379裁决和DS437裁决时继续将涉案中国国有企业认定为“公共机构”。[3]特别是,美国商务部在执行DS437裁决时依据识别的一项宽泛政府职能“维护和支持社会主义市场经济”,将涉案国有企业认定为“公共机构”,并且得到了该案执行专家组的支持。这就提出了一个“公共机构”认定标准的现有理论无法解决的问题。“公共机构”认定也是WTO改革中的一个重要问题。2017年自特朗普上台以来,美国给予WTO多边贸易体制三次重击,即单边采取232钢铝关税措施、对华301关税措施和持续阻挠上诉机构启动遴选程序。在此背景下,WTO改革成为2018年下半年的最热门话题,甚至超过了中美经贸纠纷。美欧日的第三份联合声明表达了改变“公共机构”认定标准的意图。[4]欧盟在WTO现代化改革建议中明确提出需澄清“公共机构”概念和认定问题,但其改革方案的理论基础并不清晰。[5]美国则在其主导谈成的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)和《美墨加协定》(USMCA)中直接将国有企业规定为“非商业援助”的提供主体。[6]

本文拟结合美国商务部对华反补贴调查中认定“公共机构”的实践、WTO相关案例法以及“公共机构”认定的相关理论,分析美国对华反补贴调查中“公共机构”认定的泛化问题及其解决办法。

一、美国对华反补贴调查中滥用“公共机构”认定标准的主要变化

自2006年对华铜版纸首次启动反补贴调查以来,根据《SCM协定》以及相关案例法的发展,美国商务部滥用“公共机构”认定标准大致经历了如下变化。

1.DS379前的基于控制标准和所有权标准。在《SCM协定》“公共机构”条款模糊且无案例法的情况下,美国商务部依据政府控制标准,仅仅依据所有权结构就认定中国国有企业和国有商业银行属于“公共机构”。

2.DS379诉讼期间引入了可反驳推定制度。在DS379诉讼期间,2009年7月美国商务部在厨房置物架反补贴终裁中引入了所谓的可反驳推定制度,即政府拥有多数股权的企业推定为“公共机构”。若要反驳该项推定,需证明政府多数所有权并未导致对公司的控制。即使政府并不拥有多数所有权,美国商务部仍可基于政府所有权之外的其他因素作出属于公共机构的认定。[7]

3.执行DS379裁决利用了“有意义控制”概念。DS379专家组采纳了政府控制理论,认为公共机构是指“受到政府控制的任何实体”。[8]上诉机构推翻了前述裁决,认为公共机构必须是拥有、行使或被赋予政府权力的实体,[9]但同时认为,“如有证据表明政府对一个实体及其行为进行有意义控制(meaningful control),在某些情况下可作为相关实体拥有政府权力并在履行政府职能时行使这种权力的证据”,[10]最终认定DS379涉及的国有商业银行为公共机构,但涉案国有企业不是公共机构。

DS379虽确立了“公共机构”的政府权力认定标准,但留下了“有意义控制”这个尾巴。美国商务部在执行DS379裁决时将“有意义控制”作为认定公共机构的法律标准,继续将DS379涉案国有企业认定为“公共机构”。

4.执行DS437裁决基于宽泛的政府职能。上诉机构在DS436争端中再次重申了公共机构认定的政府权力标准,并强调“不应将这一实质性标准与确定一个实体是《SCM协定》意义上的公共机构所需的证据标准混为一谈。”[11]DS437专家组再次强调,“所有权和控制权并不足以确定一个实体是公共机构”。[12]dS379、DS436、DS437三个案件牢固确立了公共机构认定的政府权力标准。现有的案例法也初步明确了政府权力与所有权、(有意义)控制的关系,前者是实体标准,后两者只具有证据意义。但是,政府权力标准仍然留下了诸多待解的问题:(1)上诉机构一定程度上确认了“有意义控制”“履行政府职能”等事实的证据地位,实际上肯定了“有意义控制”与“政府权力”之间存在某种程度的内在联系,但其并未明确这一联系的具体程度,也未确立最终的证明标准和这些证据的证明效力。[13](2)一些关键概念仍不清楚。[14]政府权力或政府职能的含义是什么?范围有多广泛?就国有企业而言,其正常的商业交易是否也会被识别为政府职能?这些问题若处理不好,又会导致美国重新回到控制理论的老路。[15]DS436、DS437败诉之后,美国商务部在执行两案裁决时继续将涉案国有企业认定为“公共机构”。美国商务部在执行DS437裁决时识别出非常宽泛的政府职能“维护和支持社会主义市场经济”,据此认定涉案国有企业为“公共机构”。除了进一步凸显现有案例法并未明确处理的相关问题外,还提出了WTO专家组或上诉机构尚未明确处理过的法律问题,即一旦根据某项(非常宽泛的)政府职能认定国有企业是“公共机构”,是否该国有企业实施的任何行为都可归因于国家?据以认定国有企业是“公共机构”的政府职能是否必须与声称的国有企业财政资助行为存在必然联系?声称的国有企业财政资助行为是否必须是履行该项政府职能的结果?

由于认为美国没有执行DS437裁决,中国提起了执行之诉(以下简称“DS437执行之诉”)。2018年3月21日DS437执行专家组发布报告,裁定中国在“公共机构”问题上败诉,认可了美方将国有企业视为“公共机构”的做法。[16]该专家组认为,《SCM协定》并不要求调查机构在所有案件中认定,识别的一项政府职能与争议的特定财政资助之间必须存在特定程度或性质的联系。[17]

美国商务部在对华反补贴调查中持续滥用“公共机构”认定标准的主要原因是什么?为了有效规制“公共机构”概念的滥用与泛化,“公共机构”认定标准应该是怎样的?《SCM协定》现有规则是否以及应该如何修改完善?

二、公共机构认定标准滥用与公共机构泛化的主因

对美反补贴措施的系列WTO诉讼以及由此形成的日趋严格的公共机构认定标准并未导致美国善意执行WTO争端解决实体(DSB)的相关建议和裁决或者遵守《SCM协定》在公共机构认定方面对各成员施加的义务。相反,美国商务部继续利用《SCM协定》和WTO相关案例法留下的模糊空间,将中国和部分其他成员的国有企业甚至是私营企业认定为公共机构。其中,DS437执行专家组裁决甚至给反补贴调查机构留下了更大的裁量空间。

(一)公共机构认定标准可能被(滥)用于处理中国国有企业问题

光宗耀祖支撑着我去教室

公共机构认定争议的核心是说不清道不明的国有企业行为的多边规制问题。一些学者认为, WTO规则无法有效约束可能影响公平竞争的中国国有企业。首先,“中国国有企业深深嵌入到中国政府紧密而复杂的治理网络结构之中”,[18]“国有企业与中国公司息息相关,是一个由相互重叠的网络和关系构成的复杂网络,外人很难理解。”[19]其次,WTO现行规则不能有效解决国有企业给WTO相关制度带来的挑战。GATT/WTO虽确立了一套以非歧视原则为基础的相对有限的纪律,但它们解决当前“国营贸易”引发的各类问题的有效性遭到质疑。[20]实际上,GATT/WTO整个架构没有仔细考虑并解决与非市场经济相关的问题。[21]尽管《中国加入议定书》对中国施加的义务超出了对WTO其他成员的要求,但议定书关于国有企业问题的处理非常简短,仅对现有WTO协议进行了特定调整,如对《SCM协定》的调整,这些调整对于处理中国引起的问题是不够的,远未能有效解决人们对中国国企的担忧。[22]现有WTO协定和争端解决实践在应对WTO成员对涉及国有企业的担忧方面存在局限性。[23]由于WTO缺乏有效约束国有企业的规则,美欧等成员实践中主要通过大量的反倾销或反补贴措施应对中国的出口产品。可见,美国滥用“公共机构”认定标准继而对中国出口产品征收高额反补贴税,有着深刻的国际规则供给不足的背景。[24]

但是,国有企业与反补贴“公共机构”制度涉及不同的问题。前者立足于国有企业可能引发的市场扭曲问题,后者仅约束行使政府权力并可归于政府的公共机构的补贴行为。由于国有企业的行为并非都能简单地直接归于国家,所以WTO反补贴规定不能完全有效地解决国有企业引发的担忧。

而美方妄图通过曲解和泛化公共机构概念来规制国有企业,这超出了反补贴制度的设计初衷,有可能将其适用于不可归于国家的国有企业行为。类似地,美欧等少数成员一直将反倾销制度作为应对中国国家干预和市场扭曲的手段,导致反倾销制度被过度使用和滥用。[25]国有企业引发的各种问题应当通过多边谈判制定新的多边规则加以解决,而不应通过滥用并无直接相关性的反补贴制度单边地加以解决。

(二)美国滥用公共机构认定标准背后的国内政治经济背景

贸易救济制度在美国国内政治中的地位极其重要。贸易救济法律是美国政府与美国工人、农民、农场主和各类企业达成的交易的关键内容,长期以来支持着美国的自由与公平贸易制度,[26]其进口救济规则为政府回应保护主义产业提供了政治保障。在相对较弱的美国社会保险网络背景下,进口救济法律提供了保护美国工人的手段,使之不会面对外国低工资生产商的竞争,[27]在面对中国相对廉价的进口产品的竞争时,其大量采用反倾销和反补贴工具并在反补贴调查中滥用公共机构认定标准也就不足为怪了。

(三)关于公共机构认定标准的WTO案例法留下了巨大空间

承前所述,除了国内巨大的保护主义压力外,美国滥用公共机构认定标准在很大程度上是因为《SCM协定》和WTO当前有效的案例法未能澄清公共机构认定的相关问题(下文主要结合DS437执行专家组裁决展开进一步分析)。

1.现代社会的企业等非政府实体或多或少都可能承载了一定的政府职能。首先,现代社会对公共服务需求的增长导致政府职能的日益扩张,基于财力和效率等多方面考虑,公共服务外包现象十分普遍。其次,在一些领域,传统的私人实体不得不承担和履行社会职能,特别是在协助政府刺激经济方面。例如,为应对国际金融危机,各国的银行(不论是国有银行还是私人银行)都或多或少从监管者那里获得某些权限,实施某些活动以支持政府政策。[28]如果反补贴调查机构识别出宽泛的政府职能并据此认定相关企业构成了公共机构,那么不仅中国国有企业而且其他成员的各类企业也有可能被认定为公共机构,从而导致公共机构概念的泛化和反补贴措施的滥用,损及WTO多边贸易体制。

2.反补贴调查机构识别出的政府职能基本不受WTO反补贴规则的约束。上诉机构认为,政府权力是判定一个实体是否是公共机构的实质性标准和关键因素。政府权力不仅仅是指“规范、控制、监督或约束他人行为的权力”,“政府直接或通过政府建立、拥有、控制、管理、经营或资助的实体行使或执行许多职能或责任,远远超出‘规范、控制、监督或以其他方式约束他人行为’的范畴。”[29]政府职能与政府权力有着极为密切的联系:政府职能是形成政府权力的基础,行使政府权力是为了履行政府职能,通过观察一个实体是否履行了政府职能可反推该实体是否拥有政府权力。

DS437执行专家组认为,什么可以构成一项政府职能可能因成员不同而不同,“什么可以构成公共机构分析意义上的相关政府职能并不存在任何预先限制”。作为公共机构分析的一部分,如果调查机构识别出一种宽泛的政府职能,其必须基于相关证据给出合理且充分的解释。[30]如果DS437执行专家组前述裁决未被上诉机构推翻,那么作为证明政府权力重要证据的政府职能将由调查机构自由裁量,不会受到WTO规则的实质性约束,这是公共机构概念可能被滥用的第一个重要的法律原因。

3.反补贴调查机构无需证明政府职能与财政资助之间存在任何联系。即使反补贴调查机构依据识别出来的宽泛政府职能将一个实体认定为公共机构,但若要求调查机构证明该项政府职能与财政资助之间的联系,特别是该实体在提供财政资助时必须履行了该项政府职能,仍可防止调查机构滥用公共机构概念和WTO反补贴制度。但遗憾的是,DS437执行专家组判定调查机构无需证明识别的政府职能与争议财政资助之间必须存在“一定程度或件质的联系”,这是公共机构概念可能被滥用的第二个重要的法律原因。

(四)WTO缺乏追溯性救济加剧了美国商务部滥用公共机构认定标准

WTO争端解决机制缺乏追溯性救济更加导致美欧滥用公共机构认定标准和反补贴制度的有恃无恐。美国商务部多次利用宽泛和不明晰的公共机构认定标准留下的裁量权空间,将中国和印度等国的国有企业认定为公共机构并采取反补贴措施,迫使出口国及其企业耗费大量的资源进行反补贴调查应诉,迫使出口国不断地诉诸WTO争端解决机制。关于公共机构的争论已经持续了十多年,中国和印度先后提起了DS379、DS436、DS437以及后两个案件的执行之诉,目前依然看不到有效解决问题的希望。在此期间,美国反补贴措施正在持续对被调查国和相关企业造成损害,却无任何追溯性补救或补偿措施。美国一直利用WTO的这些制度漏洞进行大量的反倾销和反补贴调查,以达到损害被调查国利益并实施贸易保护的目的。[31]

(五)滥用公共机构认定标准可能导致公共机构泛化

承前所述,美国能够滥用反补贴公共机构认定标准,不仅是因为直接处理国有企业问题的多边规则供给不足和美国国内保护主义压力,而且也由于宽泛和不明晰的公共机构认定标准以及WTO缺乏追溯性救济制度。若不采取有效的规制措施,继续滥用公共机构认定标准,将会导致此概念的泛化。

考察过去和现在的实践可见,美国商务部一直在滥用公共机构的认定标准。不论专家组和上诉机构作出何种裁决,也不论美国商务部如何改变公共机构认定标准和做法,其最终都将涉案国有企业认定为公共机构。更重要的是,如果上诉机构没有推翻DS437执行专家组的公共机构相关裁决,考虑到现代社会的企业等非政府实体或多或少履行了一定的政府职能,若美国商务部甚至其他成员的调查机构继续滥用公共机构认定标准,几乎所有企业都难逃被认定为公共机构的厄运,从而导致公共机构认定被泛化。

三、规制公共机构泛化的理论路径

关于公共机构认定标准的理论学说包括政府控制理论、公共政策目的理论、政府权力理论、政府职能理论、制度理论、联系理论等,其中,政府控制理论已被WTO案例法否定,公共政策目的理论的相关性不大,而政府权力理论和政府职能理论已部分体现在WTO案例法中,故下文将重点探讨解决现有案例法留下的问题的制度理论和联系理论。

(一)前四种理论学说对公共机构的认定标准

政府控制理论认为,应通过考察政府对被调查实体的控制程度来界定该实体是否属于公共机构。不仅美国商务部在反补贴调查中采此理论,而且DS379专家组实质上也倾向于采用此理论。[32]

公共政策目的理论认为,应根据一个实体的活动目的来认定公共机构,而非仅依据实体做了什么来判断。[33]此观点从亚里士多德和西塞罗的哲学理论中寻求目的理论的合理性,并认为从目的论出发能够夯实公共机构术语的概念基础。[34]在公共机构分析中进行公共政策目的测试似乎是从上诉机构的政府权力理论中得出的一种合理解释,但此种方法可能会使公共机构的判断与“利益测试”混淆,给调查机构造成极大的负担,并且上诉机构在适用政府权力的方法时并未采用此类公共政策目的测试。[35]

政府权力理论认为,认定一个实体是否属于《SCM协定》意义上的公共机构应考察该实体是否拥有并行使政府权力。中方在DS379中主张公共机构应当仅限于政府代理机构或由政府授权并执行政府权力的实体,[36]上诉机构最后采纳了该理论,认为“公共机构必须是拥有、行使或被赋予政府权力的实体”。[37]

政府职能理论主张,公共机构是指履行政府职能的实体,该理论的主要依据有:(1)从《SCM协定》文本来看,(狭义)政府和公共机构都被称为“政府”,这表明“政府”概念吸收了“公共机构”以至于可被称为“政府”。两者之间的此种密切联系表明,公共机构必须履行典型的政府职能。(2)此理论能够更好地实现《SCM协定》的目的和宗旨,即在约束扭曲性补贴与约束反补贴措施之间达致平衡。反对者认为,政府职能理论错误地理解了《SCM协定》文本,并且会方便WTO成员规避公共机构制度,并且政府职能并不是一个清晰的概念。[38]

中国在DS379争端中认为,公共机构是指为了履行政府职能而行使由政府赋予的权力的实体。如果特定案件中的证据证明,政府拥有的实体正在行使委托的权力履行政府职能,认定该实体是公共机构就是适当的。中国政府前述主张不仅体现了政府权力理论和政府职能理论,而且暗含了下文将要论证的联系理论。[39]一个实体履行了政府职能,可作为该实体行使了政府权力的证据。因此,上诉机构虽未明确采用政府职能理论,但在适用政府权力理论时并入了政府职能理论,[40]即政府职能是形成政府权力的基础,行使政府权力是为了履行政府职能。通过证明一个实体是否履行或拥有政府职能,可以证明该实体是否拥有政府权力。可见,政府职能理论不过是政府权力理论的翻版而已,支持和反对政府职能理论与政府权力理论的相关主张极为相似也就不足为奇了。

(一)制度理论认定公共机构的路径

公共机构可能泛化的主要原因之一是反补贴调查机构可能识别出非常宽泛的政府职能。因现代社会中政府职能的种类繁多,故一个实体可能被赋予多种政府职能,但履行这些政府职能可能都不是该实体的主要业务。借助制度理论可帮助有效解决根据识别的宽泛政府职能认定一个实体是公共机构的问题。

1.制度理论的核心观点。该理论主张,只有当一个实体在制度基础上行使政府权力时,才属于公共机构,即行使政府权力是该实体的主要业务、常规业务或者一般做法。[ 北大法宝,版权所有

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