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【期刊名称】 《法学》
民法一般人格权的创设技术与规范构造
【英文标题】 Creating Technology and Regulatory Structure of General Right of Personality in Civil Law
【作者】 刘召成【作者单位】 天津大学法学院
【分类】 人身权
【中文关键词】 民法一般人格权;宪法人格权;保护义务;法律形成;保护领域
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 34
【摘要】

我国《民法总则》第109条创设了民法一般人格权,其构筑于《宪法》第37条和第38条所规定的人身自由和人格尊严的基本权利之上。人身自由和人格尊严分别为宪法个别人格权和宪法一般人格权,确立了人对其身体的自我决定的自由和对其人格的自我发展的自由。其不但为国家设定了不得侵害的消极义务,还为国家设定了保护其免受第三人侵害的积极义务。为履行该积极保护义务,民事立法者通过其法律形成活动将宪法人格权转化塑造为民法一般人格权,使其成为可直接在民事主体间主张的权利。基于宪法一般人格权所确立的人对其人格的自我决定和发展应被尊重的基本价值,民法一般人格权的概念内核为自然人对其紧密人格领域予以自主和自我决定并排除他人干扰的权利。民法一般人格权属于构成要件未得到立法封闭性构建的权益,具有一定的不确定性,对其应采用保护领域理论予以规范化和具体化。民法一般人格权与具体人格权构成竞合关系而非候补适用关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280974    
  
  

我国《民法总则》109条关于自然人的“人身自由”和“人格尊严”受法律保护的规定在立法上创设了对人格利益予以全面私法保护的途径,具有重大意义。其具体界定则采用了与我国《宪法》37条和第38条的核心内容基本一致的表述。立法机关也明确表示,其立法依据为我国《宪法》37条和第38条。[1]这样的立法创制带来了诸如“人身自由”“人格尊严”的内涵及规范构造在宪法与民法上如何区分,宪法上的人身自由和人格尊严如何转化为《民法总则》109条的规范内容,该第109条如何以人身自由和人格尊严为基础展开规范化构造等疑难问题,需要予以研究。

一、《民法总则》109条对民法一般人格权的创设

对于我国《民法总则》109条有关人身自由和人格尊严保护规定的解读,学界存在一定的分歧。主流观点认为,《民法总则》109条关于人身自由和人格尊严保护的规定与传统学说关于民法一般人格权的界定基本一致,是立法上对民法一般人格权的承认,而第110条则是对具体人格权的列举性规定,两者相结合形成“一般人格权+具体人格权”的民法人格权体系构造。[2]少数观点则认为,《民法总则》109条是民法上人格利益保护的一般条款而非民法一般人格权规定,其与第110条相结合构成了“人格利益保护一般条款+具体人格权保护”的体系模式。[3]两种观点的差异在于是将《民法总则》109条定性为民事权利还是将其定性为一般条款。

究其本质,我国《民法总则》109条在形式上是一般条款,在功能上创设了民法一般人格权,两者并不矛盾。《民法总则》109条与民法一般人格权之间的关系类似于请求权基础与请求权之间的关系。虽然学界存在反对一般人格权的声音,但笔者认为对一般人格权仍应予以坚持,理由如下。

其一,从法典体系安排来看,《民法总则》109条居于“民事权利”章,该章所规定的均为民法上的权利,该第109条所规定和创设的自然也是民事权利,即民法一般人格权。

其二,认为《民法总则》109条作为人格利益保护一般条款的观点与认为其作为一般人格权的观点之差异其实在于一般条款与权利的区别。一般条款是指缺乏便利于个案涵摄的确定而明确的构成要件,仅由抽象而宽泛的要件所构成,需要予以进一步填充或具体化的不确定的法律规范。[4]民事权利则为法律规范的主观化表达,其为权利人设定可自主决定的自由领域,并赋予其意志在该领域的管领力,这是法律规范所不具备的。

民法总则》109条首先自然是法律规范,人身自由和人格尊严的表述具有高度的抽象性和不确定性,因而确为一般条款,但又不同于侵权损害赔偿或诚实信用等单纯的一般条款,属于具有权益创设功能的一般条款。其中的人身自由和人格尊严赋予当事人对其人格领域予以自我发展和自主决定的能力(后文详述),利益之实现端赖当事人的意思与决定。而单纯的一般条款并不具有此等划定特定领域并委之于当事人管领的权益创设功能。我国《民法典人格权编(草案)》(三次审议稿)第774条第2款“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”的规定也表明人身自由和人格尊严并非仅为一般条款,而是创设了“人格权益”。因此,《民法总则》109条虽然在形式上为一般条款,但其创设的却是一般人格权,基于该权利的包容性与不确定性,因而属于具有如同一般条款般范围的民事权利,为一种过渡性权利。

其三,民法一般人格权之创设并非是为了专门克服德国式三个小一般条款的侵权法结构的缺陷。瑞士法虽然采用以损害为起点的大侵权法一般条款,[5]但仍然承认民法一般人格权即为例证。民法一般人格权创设之根本动因,其实在于对一般人格利益予以“规范化”构建,弥补由具体人格权数量有限且不能快速生成所导致的一般人格利益在“规范构建”上的不足。对此,德国联邦宪法法院的观点可资佐证:“私法上一般人格权的权利形态旨在对承认个别人格权后仍然留存且日益凸显的人格保护上之规范漏洞予以填补。”[6]因而,在德国,民法一般人格权自其创设之日起就一直致力于对一般人格利益的内容及其保护规则予以规范化界定和具体构造。[7]这种人格利益规范化构造的经验在我国是急需的,却为人格利益保护一般条款所忽视,因而应该坚持民法一般人格权。

其四,在司法实践中,民法一般人格权于2001年在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中得到承认,[8]并自2008年起被作为一项独立的案由适用至今,已充分实现了中国化。在《民法总则》生效后,法院的民事审判也普遍将109条作为民法一般人格权条款适用。[9]因而,于学理上承认该第109条创设了民法一般人格权,有利于实现学理研究与司法实践的良性互动。对民法一般人格权的多年司法实践也积累了可供学说整理与体系化的充分素材,对其的教义学构建在短期内是可期的。若舍弃民法一般人格权而改弦更张,制度发展与成熟又需要一个很长的时期,不利于人格权保护及其发展。

二、人身自由与人格尊严的宪法人格权定位和构造

我国《民法总则》109条对民法一般人格权的界定完全可以吸收学界对这一概念界定的成果,却独独采用了“人身自由”与“人格尊严”的表述。而“人身自由”与“人格尊严”是《宪法》明确规定的基本权利,立法机关对此也予以确认。[10]这就表明立法者有意尊重宪法基本价值,将民法一般人格权构筑于宪法基本权利的根基之上,强化了一般人格权的正当性与合宪性。因而,人身自由与人格尊严内涵与构造之澄清必须首先诉诸于宪法学分析。

(一)人身自由的宪法个别人格权构造

我国《宪法》37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”这一条文规定的是身体自由权,是无正当理由身体活动不受拘束和限制的权利,[11]其核心是人自主支配和决定自己身体的自由。

由于身体是人格的重要组成部分,且自主支配和决定其身体是人之自我塑造与个性实现的基本前提和主要途径,攸关人格发展与人格形成,因此人身自由权作为一项基本权利本质上是宪法上的人格权。由于其内容相对具体、明确,实为宪法个别(具体)人格权。它是与人之身体相关的宪法人格权,包括两个方面的内容:一是消极的人之身体完整不受侵犯的权利,保护的是身体的形式完整和实质完整,例如身体不受触碰;二是积极的人之身体自由不受干预和侵害的权利,保护的是人控制自己身体的行为自由和移动自由,例如身体活动不受限制和拘禁。

(二)人格尊严的宪法一般人格权构造

1.人格尊严的内涵、构造及其与人的尊严的区分

我国《宪法》38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”需要注意的是,此处采用的是“人格尊严”而非“人的尊严”的表述。后者为《德国基本法》第1条第1款所采用:“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”虽然有观点认为我国《宪法》上的人格尊严其实就是指人的尊严,[12]但目前大多数观点还是将两者相区分。[13]

《德国基本法》中人的尊严条款将人作为目的之价值以基本权利的方式予以确认,强调的是人之自然存在本身所具有的绝对终极价值,应当无需附加任何条件地作为目的获得尊重。人的存在本身所具有的潜在能力足以使其具有尊严,而不需要其现实地对尊严有所意识,也不需要其具有实现其尊严或使命的现实能力。[14]对人的尊严这一基本权利的侵害主要表现为将人不当作人对待,[15]而仅作为手段对待。[16]例如,买卖人口、残忍的虐待和刑罚、歧视等。相较于其他基本权利,人的尊严是整个宪法秩序的核心和根基,属于最高位阶,是所有其他基本权利产生的基础,受到最高强度的保护。其不可被限制,也不可与其他基本权利进行衡量,任何对其保护领域的干预或限制都是对它的侵犯。[17]而我国《宪法》所规定的人格尊严强调的则是对人格的尊重,相较于抽象的人的尊严,具有更多的动态属性,也更为具体。居于其核心的是人格这一集中体现人之本质的概念。在西方哲学体系中,康德为人格理论的集大成者,处于其理论体系核心的是人的自我决定和自主的能力。物件只能受自然因果律的支配而被动地运动,而人则可以按照自己的意志自主行为,由此成就了人的人格。[18]也就是说,人格的核心在于摆脱自然机械的被动作用而主动自我决定的能力,由此人具有按照内在道德法则的要求行为的可能性,成为区别于万物并值得被尊重的目的性存在。[19]也正是基于这种能力,人可以不断克服和超越自身的有限性完善自己,实现自己的本质。[20]因而,人的自我决定的能力构成了人格尊严的哲学基础,国家和他人都应当予以尊重。[21]而在我国传统文化中,虽然采用的是另一套哲学话语和体系,但也存在关于人之本质的思考和论述,其同样具有积极的自我决定的内容。子路曾向孔子求教如何成为人格完备的人(成人),子曰:“若臧武仲之知,公绰之不欲,卞庄子之勇,冉求之艺,文之以礼乐,亦可以为成人矣。”又曰:“今之成人者何必然?见利思义,见危授命,久要不忘平生之言,亦可以为成人矣。”(《论语·宪问》)可见,孔子认为,一个人只有成长到能够以“仁”“义”要求自己,才真正具备人的本质,成为真正的人。[22]孟子也指出:“人之所以异于禽兽者几希;庶民去之,君子存之。舜明于庶物,察于人伦,由仁义行,非行仁义也。”(《孟子·离娄下》)也就是说,人格作为人区别于动物的本质,核心在于摆脱“利”之驱使而主动地按照“仁…义”的要求行为(由仁义行)的能力,本质上是一个人自我形成君子人格、追求实质人生境界的价值。[23]

综合上述中西方相关论述可见,“人格”是一个动态的概念,其蕴含着人通过自我决定对自己予以不断发展、完善和成熟的价值,是一个自主的持续创造的进程。而将这一进程和价值作为目的予以“尊重”就构成了“人格尊严”。因而,有学者正确地指出,我国宪法上的人格尊严包含人的个性形成和人格发展两项重要内容。[24]

2.人格尊严的宪法一般人格权定位

由于人格尊严主要强调人对其人格的自我形成、自我发展和自我完善的价值应当被承认和被尊重,体现的是人格权的价值和构造,因而学说上大都认为我国《宪法》38条中的“人格尊严”规定的是宪法上的人格权。[25]准确地说,它其实是宪法一般人格权,包含了人之人格存在和人格发展的全部内容,概括地规定了人的全面人格权,而非仅限定于某特定人格方面的宪法个别人格权。不过,由于与人的身体相关的部分已经通过人身自由权作为宪法个别人格权得到专门规定,因此宪法一般人格权不包括这一部分内容。[26]需要说明的是,不同于人的尊严,人格尊严在我国作为人之人格自我发展应被尊重的一种基本权利,与其他基本权利属于同等位阶,而非其他基本权利的产生基础。它可以与其他基本权利进行利益衡量,并在特定情况下为实现其他基本权利的核心价值而受限制。

而在德国,作为宪法一般人格权基础的是《德国基本法》第2条第1款“结合”第1条第1款。该第2条第1款规定:“只要不侵害他人权利、不违背宪法秩序和道德规则,每个人都有自由发展其人格的权利。”虽然该条款的文义与人格保护更为接近,但是学说与司法实践最早却将其认定为一般行为自由权,且将其作为填补基本法上各种特别自由权漏洞的一般条款。[27]此后,在这一含义之外,学说与司法实践又从中逐渐发展出与其文义更为贴合的与人格保护相关的另一层含义,即该第2条第1款的部分内容在第1条第1款的影响下构成宪法一般人格权并获得特别的保护。[28]由此,最终形成该第2条第1款对一般行为自由和人格发展均予以保护的双重内容。也就是说,在宪法一般人格权的构造中,该第2条第1款是主要基础,第1条第1款对其予以强化,两者相互结合,形成了一项新的基本权利——宪法一般人格权。因而,德国联邦宪法法院将宪法一般人格权的基础表述为“第2条第1款结合第1条第1款”。[29]与此相对照,德国联邦最高法院所采用的“第1条第1款和第2条第1款”的表述[30]其实并不准确。

两相比较,我国宪法上一般人格权的基础是人格尊严这一项基本权利,同时包含“人格”和“尊严”两项因素,其内涵为将人格的自我发展和自我决定作为目的尊重。而德国宪法上一般人格权的基础并非一项基本权利,而是“自由发展人格”与“人的尊严”两项基本权利的结合。前者体现了人对自己人格自主发展的价值,后者体现了将人作为目的尊重的价值,两者相结合决定了德国宪法上一般人格权的本质亦在于,将人对其人格自我发展和自我决定的价值作为目的尊重,赋予人按照其意愿自我塑造和形成其私领域的自由。[31]可见,我国宪法上的一般人格权与德国宪法上的一般人格权在具体构造的法律技术上各具特色,但两者所保护的核心价值和内容是基本一致的。

(三)宪法个别人格权与宪法一般人格权区分之实益及必要

宪法基本权利是基于人类历史经验,对那些于人类维系而言至关紧要的价值和利益在宪法上的确认。其特殊性在于,只对这些价值和利益予以大致构造,而甚少涉及它们与其他价值和利益的冲突。至于后者,则主要由立法机关在不同类型的法律关系中予以具体的法律形成和展开。因而,与民法上的人格权相比较,宪法上的人格权因缺少价值冲突与利益衡量的具体化过程,具有较为抽象和概括的特点。

但这并不意味着宪法不需要在立法技术上对其所确立的人格权作出进一步分类,从而构建出抽象性和概括度有所差别的宪法上的个别人格权和一般人格权。宪法个别人格权是对本国国民公认为最重要的或基于历史经验最易受到侵害的特定人格价值予以明示的具体规定“其优势在于较为明确地确立了所欲保护之特定人格价值,为立法机关的立法形成活动和行政机关的依法行政提供了较为明确的指引。而对那些因暂未形高度共识而未能以个别人格权形式得到确立的人格价值的保护,则需要一个具有高度包容性和概括能力的宪法一般人格权作为规范依据,这对于追求稳定性及修改程序被严格限制的宪法来说尤为重要。缺少前者,则对特定的重要人格价值无法提供较为明确的保护,甚至因为解释上的疑虑和滞后而无法提供保护。而缺少后者,则无法为那些因社会发展而日益凸显的人格价值的宪法保护提供规范依据上的解释空间。因而,宪法个别人格权与宪法一般人格权的区分是有益的,也是必要的。

三、宪法人格权转化形成民法一般人格权的法律技术

(一)基本权利的保护功能与民法一般人格权的形成

我国《宪法》37条规定了人身自由作为宪法个别人格权,第38条规定了人格尊严作为宪法一般人格权,两者协力构成宪法上对人格权的全面保护。它们对民法一般人格权的创设如何产生影响,可否直接作为民法上人格权保护的依据予以适用,还是只有经过转化之后才能适用,均涉及宪法人格权在民法上之形成与实现的问题。

一般认为,基本权利调整的是私主体与公权力之间的关系,[32]其所约束的义务主体是国家机关而非私主体。[33]因而,宪法人格权不能直接在私主体之间适用,亦即私主体不得直接依据宪法人格权向其他私主体进行主张,而必须在转化之后方可进行。宪法人格权转化形成民法一般人格权,主要通过基本权利的保护功能得以具体实现。[34]保护功能是基本权利在其传统的防御功能之外逐渐发展出的新功能。我国《宪法》33条第3款规定“国家尊重和保障人权”,鉴于我国宪法学界普遍将基本权利与人权混用,可以认为该条文事实上承认了国家负有保护基本权利的义务,成为基本权利保护功能的规范依据。[35]基本权利通过其保护功能为公权力设定了积极地保护该基本权利免受其他私主体(第三人)事实上之侵害的义务。[36]其具体表现为(民事)立法机关有义务通过对民法规范的创设、司法机关有义务通过对民法规范的解释和续造,在各自权限内保护基本权利免受第三人事实上之侵害。如果公权力机关因为未采取充分手段导致对基本权利的保护存在缺失或漏洞,则违背了其所负担的对基本权利的保护义务。因而,保护功能的核心在于避免“保护不足”。保护不足的判断标准在于对基本权利的保护是否满足有效保护的最低要求,以及对相对方的对立权利是否予以过高评价。立法机关与法院受基本权利保护义务约束所进行的民法规范创设与解释续造活动,将基本权利所确立的内涵和价值在民法规范中予以形成和实现,由此将宪法上的基本权利转化为民法上的权利,基本权利的垂直效力得以转化为可直接约束民事主体的水平效力。

具体来说,宪法上的人身自由和人格尊严作为宪法人格权确立了人对其身体的自我决定和对其人格的自我发展的权利,基于其防御功能,国家公权力负有不得侵害的义务。除此之外,它们所确立的价值还为民事立法者设定了通过民法规范创设的方法保护其免受其他民事主体事实上侵害的义务。民法一般人格权就是民事立法者为履行这一保护义务所进行的法规范创设活动的产物。换言之,民法一般人格权(《民法总则》109条)之创设实为《宪法》37条宪法个别人格权规定和第38条宪法一般人格权规定的保护功能“直接”约束立法者的产物,是其在民法规范领域“直接”作用的体现;而对于民事主体来说,《宪法》37条和第38条不具有“直接”作用,而是通过转化为民法一般人格权“间接”产生作用。[37]有学者所主张的民法一般人格权是宪法一般人格权“间接”适用于民法之产物的观点,[38]则是将宪法一般人格权对方法者和民事主体的不同作用方式混淆在一起的结果,无法准确反映宪法基本权利在民法中的作用形态。

当然,保护义务的内容具有一定程度的不确定性,基本权利通过它仅对立法机关的法律规范创制活动设定了基本原则、目标与最低限度,无力作出个别且具体的安排,保护义务之具体化与内容填充主要由立法机关完成。[39]因而,立法机关对其法规范创制活动仍保有很大的自主安排与选择的空间,具有广泛的法规范形成自由。其间,只需满足对基本权利在民法领域予以有效保护之最低要求以及不至于对他人相对立的基本权利造成“限制过度”即可。至于选择采用何种保护方法,如何进行具体的制度设计,保护的具体程度如何等,皆属立法机关的立法自由。具体到人格权来说,如果立法机关在民法领域仅提供个别而非全面的人格权益保护机制,或者仅在其被故意侵害的情况下才予以损害赔偿救济,而排除过失侵害的损害赔偿,就会存在对宪法人格权的“保护不足”。而在满足全面保护最低要求的前提下,到底是选择创设民法一般人格权,还是选择放弃民法具体人格权法定原则而根据需要由宪法人格权直接逐个创设生成民法具体人格权,则属于立法机关的立法权范畴,无论其做何选择都是合宪的。[40]我国《民法总则》109条的规定表明,立法机关选择了通过创设民法一般人格权的方法履行《宪法》37条和第38条为其设置的全面保护人格的义务。

(二)宪法人格权转化塑造民法一般人格权的限度

通过(民事)立法机关的法规范形成活动将人身自由与人格尊严的宪法人格权转化构造为民法一般人格权,本质上就是要将宪法所确立的人格价值转化为可适用于平等主体间的民事权利。其规范设计要在对相关各方的基本权利进行衡量的基础上,综合考虑可资利用的民法制度资源以及体系性、便捷性、有效性等因素展开。因而,这一转化过程不但要受到宪法上人身自由与

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