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【期刊名称】 《法学家》
新时代刑法发展的基本立场
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学法学院{教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 新时代;消极刑法观;积极刑法观;积极谨慎刑法发展观
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 1
【摘要】

刑法和刑法理论是时代的产物,其更新始终烙印着时代的特征。十九大提出“新时代社会主要矛盾深刻变化”的命题,带来了社会价值观的变化。新时代同时也是人类社会的高科技时代,风险社会、信息社会和全球化社会是新时代和高科技时代的共同特征。为实现新时代人民群众美好生活的需要,积极谨慎应是新时代刑法发展的基本立场。一方面,刑法应正视新时代给传统刑法法益保护的内涵和外延带来的变化,积极融入社会治理的现代化、法治化进程,及时调整刑法的规制范围和力度;另一方面,刑法的发展不能完全脱逸传统自由主义刑法理念的钳制,应努力实现刑法保护和保障机能的平衡和良性发展。与此相应,新时代为刑法理论的创新发展提供了更广阔的维度,在秉持刑法基本原则和传统理念的同时,刑法理论需要开启新的视角,重塑刑法知识的概念以及体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280984    
  
  

作为中国特色社会主义进入新时代的主要标志,我国社会的主要矛盾已经由“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产力之间的矛盾”转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”“破解新时代社会主要矛盾,满足人民群众日益增长的对美好生活的新需要新期望,要依靠法治来实现。法治在回应社会矛盾变化、破解社会矛盾中具有不可替代的重要作用。”[1]或许,新时代主要矛盾的解决很大程度上不会是一个刑法问题,但刑法作为国家治理体系中的重要法律规范,从来都是不可或缺的。刑法和刑法理论都具有时代性。[2] “在时代特征已经发生明显变化时,观念变革、知识范式更新至关重要。”[3]刑法如何顺应时代发展的动向,采取何种基本立场完成社会治理分配给刑法的任务,刑法理论应该如何回应和引领刑法的时代变革,这是刑法学界需要思考和回答的问题。

一、新时代刑法发展的特征

现阶段社会所处的时代以及社会面临的主要矛盾,与其说是对现实生活中无处不在的矛盾所进行的社会认知和政治判断,倒不如说是通过社会经济发展阶段的客观分析所得出的结论。随着新时代的到来,人们不知不觉从一种生活方式过渡到另一种生活方式,新的价值观导致新的价值评判标准的形成。加之信息社会、风险社会以及全球化交叉重叠,建立在上时代乃至上上时代以自由(人权保障)与安全(社会保护)平衡基础上的传统刑法理念和刑法体系受到挑战。在新时代,“人们对美好生活的向往,个人对自身权益的更加看重,都推动着法益在数量、范围和细致程度上不断地延伸变化,推动着刑法的底线朝着有利于保障社会进步的法益设定方向发展。”[4]换句话说,美好生活的需求也包含着法治需求,离不开法治对权利的确认和保障,其中也包含了人们对刑法普遍而迫切的需求,由此带来了刑法的新发展。这其中,有三个明显的特征。

(一)刑法正成为积极应对社会新型风险的重要工具

新时代与信息社会、网络社会、风险社会相伴而来,对社会整个法律体系都形成了挑战,而对刑法的挑战尤为严峻。信息社会、风险社会以及全球化这三者实际上是相互影响的,“正在兴起的全球社会正在被信息在跨境计算机网络中的可得性与可转移性而促成”,同时,“当代风险社会正在被信息对于现代数据处理与转移系统日渐增加的依赖而推动。”[5]也就是说,信息技术尤其是人工智能固然促进了社会的发展和进步,但同时也给社会带来了潜在的风险和挑战,“这些挑战明显地体现在恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪、互联网犯罪以及跨国犯罪中,它们不仅涉及世界各国的国家刑法,也涉及国际的与超国家的法律。”[6]在社会相对稳定以及万物相连的环境下,人们对安全和环境越来越关注,对犯罪的恐惧感日益增加。

传统的罪刑法定原则强调刑法的安定性、稳定性。面对新型风险挑战,无论是国家的社会治理,还是公民恐惧感的消解,都厚望刑法担当起更大的责任。在此背景下,“刑事立法者为了迅速回应时下的社会舆论压力,或是借此企图实现全面的秩序管制,只好有意识地持续加码制定出新式的犯罪构成要件(高度入罪化)与提高刑度(重刑化)。”[7]这一趋势也被学者称之为刑事立法的活性化或者频繁化。刑法活性化趋势在我国现阶段表现突出。1997年刑法典实施以来,立法机关对刑法修正不但没有停止的迹象,而且步伐似乎越来越快。“刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态,以注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。”[8]到2018年,国家颁布了10个刑法修正案加上一个决定(即1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》),刑法中的罪名也由1997年刑法典确定的413个增加到了469个,如果考虑到刑法修正案对既有罪名构成要素涵摄范围的调整,刑事立法活性化的特征就更加明显。据此,有学者将近年来刑法立法总体面貌予以概括:“刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张,不仅‘管得宽’,而且‘管得严’。”[9]这也在一定程度上反映了“立法机关与时俱进,通过及时制定修正案的方式对刑法作出修改完善,回应和适应经济社会的发展变化,使我国刑法的修改具有了鲜明的时代性特征。”[10]不过,刑事立法的活性化,一定程度上也消解了传统罪刑法定原则所强调的刑法的安定性、稳定性。

(二)刑事立法的重心由事后惩罚向事前预防偏移

基于传统的犯罪化标准,刑法的规制强调法益侵害性和最后手段性,重心以造成法益侵害的实害犯为主,并将刑法定位于其他法律的保障法。然而,现代刑法规制的重心发生了偏移。

1.处罚环节前移,危险犯、行为犯取代实害犯成为增设新罪的主要形式。当下颇为流行的理念是“借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极普通预防”。[11]受此种积极一般预防刑罚观的影响,立法犯罪门槛不断降低。出现了预备行为实行化(将本来是预备犯的行为直接作为实行犯认定,如准备实施恐怖活动犯罪等)、帮助行为正犯化(将本来共同犯罪的帮助行为直接作为实行犯认定,如帮助信息网络犯罪活动罪等)的立法。此外,传统的结果犯调整为危险犯、行为犯也是刑法规制重心前移的表现。例如,《刑法修正案(四)》放宽了《刑法》原第145条规定的“生产、销售不符合标准的医用器材罪”的定罪标准,将原条文规定“对人体健康造成严重危害的”结果犯修改为“足以严重危害人体健康的”危险犯。理论界将此种立法动向以预防刑法、安全刑法概括之。换句话说,“将刑法对这些犯罪的规制阶段前移,或者降低入罪门槛,以实现早发现、早惩治、早预防,而不是只有在出现直接的危险或者确定的危害后果时才予以处罚。”[12]

2.传统的治安或者民事处罚行为升格为刑罚处罚对象,民刑、行刑界限模糊。在我国传统的法律体系中,采取的是违法犯罪行为的二元规制模式。但现代刑法发展中,一些原本由治安或者民事处罚的行为升格纳入刑罚处罚范围。在《刑法修正案(八)》中,立法机关对一些社会危害严重,人民群众反响强烈,原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为,规定为犯罪,主要表现为醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪,不支付劳动报酬的犯罪,非法买卖人体器官的犯罪等。[13]这体现了积极一般预防的精神。因为“积极一般预防所强调的是,每一个社会成员都有合法行为的主动学习义务,刑罚效果并不是以刑罚强制实现义务,而是设法让社会成员明了合法/非法的界限后,充分考量个人法益以及社会稳定的优点,接着再自愿而主动配合,达到学习义务内容,并遵守义务要求的效能。”[14]例如,“针对当前社会诚信缺失、欺诈等背信行为多发,社会危害严重的实际情况,为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用”,[15]《刑法修正案(九)》增设了组织考试作弊罪,非法出售、提供试题、答案罪,代替考试罪、虚假诉讼等罪。这些行为的入罪都是将一般违法行为升格为犯罪的立法典型。

(三)法益保护和人权保障的传统刑法机能的平衡正发生倾斜我我我什么都没做

刑法发展永恒的话题是,如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由。上世纪90年代以来,基于对旧有的刑法理念过于强调社会保护而轻视人权保障以及上世纪80年代“严打”导致刑法过于扩张、刑罚过于严厉的反思,慎刑主义的谦抑性主张得到了学界和社会的广泛共鸣。建立在古典主义刑法理念基础上的1997年刑法典总体上实现了刑法的法益保护和人权保障的平衡。然而,晚近以来刑法呈现的积极扩张趋势,打破了既有的刑法机能平衡关系,使刑法的人权保障机能受到一定程度的挑战。

1.刑法规范的抽象性、模糊性威胁刑法人权保障。为实现人权保障,传统刑法追求刑法概念的明确性、精确性,并以刑法成为最精确的法律而引以为豪。但在现代社会,由于复杂性和变动性的增加,法律日益使用一般法律术语、一般条款、变动的参考物以及实例目录,从而形成了科学技术与社会的发展的变动性与刑法之相对禁止性之间的紧张关系。[16]换句话说,从立法技术而言,现代刑事立法相比于启蒙运动时期,最明显的特征是不再制定大量细节化的列举性规定,而是转为抽象、模糊的规定。这样一来就使得法律在社会关系快速变化的情况下长时间不需要变动而得以一直沿用,这也为法官开启了巨大的解释空间。[17]基于此种认识和需要,绝对精确的刑法追求逐渐淡化,而为了适应性而牺牲精确性,即“为了可以适当地回应各种变化无常的纷扰,现代刑法必须是弹性且广泛的。”[18]例如,传统的具体数额犯(如贪污、受贿、走私等)都已经修改为相对数额犯(数额较大、数额巨大、数额特别巨大),将一些结果犯修改为“情节严重”“情节恶劣”的情节犯等等。这些都是极富弹性的构成要素,其完全依赖于司法的灵活掌握,引起了一些刑法学者的担心,因为模糊性同时导致了传统刑法里的特定的法治国保障措施也趋于模糊,而这些保障措施是启蒙时期以后发展起来并被争取得到的。[19]

2.集体法益保护的滥觞限缩了个人自由。为了凸显人权保障,传统刑法以个人法益的保护为重点,而现代刑法发展却更加注重集体法益的保护。这是因为,现代社会的治理,越来越技术化和专业化,随着行政权力的社会秩序管理职能不断强化,行政管理之手,已经触及社会生活的各个角落。换句话说,现代社会风险的应对凸显了集体行动的重要性,行政管理是社会治理的主要手段,而刑法成为强化行政管理的后盾,越来越多的集体法益纳入刑法保护范围,“法益保护在现代刑法中逐渐成为了制度保护。”[20]集体法益的刑法保护通过法定犯实现,“法定犯的范围扩大,是导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素。”[21]这种积极创设集体法益的趋势,在我国刑法发展中也十分抢眼,其在历次刑法修正案中主要体现的是不断严密对经济犯罪和破坏社会秩序犯罪的法网。[22]尽管集体法益和个人法益都是法益,但个人法益关注于个人自由的保护,集体法益则侧重于社会秩序的维护。自由与秩序本身具有天然的矛盾性,导致了集体法益形式上与个人自由处于此消彼长的缠绕与纠结。

二、新时代刑法发展的基本立场之争

针对现代刑法在新时代的上述发展,刑法学界存在着不同的评价。问题聚焦于:新时代的社会治理中刑法究竟如何发挥作用?担当何种角色?刑法的发展应采取什么样的基本立场?或者说,在新时代,到底“应该优先选择一个较少刑法的控制系统(ein strafrechtsarmes Kontrollsystem),还是一个较少控制的刑法体制(ein kontrollarmes Strafrechtsregime)。”[23]不同的回答反映了不同的价值立场。

(一)消极刑法观和积极刑法观的理论聚讼

围绕着现代刑法的发展,传统的古典自由主义消极刑法观与正在形成的积极刑法观,形成了尖锐的对立。

1.消极刑法观的基本立场。消极刑法观的基本立场植根于古典自由主义的刑法理念。古典自由主义所倡导的刑法明确性原则和刑法的补充性以及实害犯作为犯罪行为的通常形式,成为从古典刑法中萃取的基本命题。[24]人权保障、刑法谦抑、消极的一般预防等刑法理念,是刑法发动的正当性基准。由于其核心是刑法的发动必须受到抑制,刑法是犯罪人的大宪章,故称之为消极刑法观或者自由主义的刑法观。

消极刑法观基于其基本理念,对现代刑法发展趋势持担忧和诘难的态度。择其要旨,主要的理由是:(1)刑法工具主义回潮。消极刑法观强调,刑法在社会生活中任务有限,保护法益是刑法入罪的消极标准。“刑法在整体的法规范系统中,主要任务在于稳定社会秩序与保障人类社会生活的各种基本条件,以维护市民所保有的利益不至于受到侵害,却不是作为国家积极控制社会发展的工具。”[25]而刑法的现代发展中,法益保护正成为积极的入罪标准(入罪的诫命),正失去立法批判功能,带来的后果是犯罪圈的加速扩张,刑法正演化为社会治理越来越倚重的手段。[26]对此,我国学者将1997年刑法典修订以来的刑法发展称之为“新刑法工具主义”的倾向,认为刑法仅仅是为了安抚社会公众不安情绪,而“刑法立法中缺乏实际适用性的‘空置化’‘僵尸化’条款开始不断增多。”[27] (2)社会治理过度刑法化的表现。有学者认为,我国刑法目前存在着过度犯罪化,主要表现为将治安违法(行政违法)行为升格为犯罪以及新增了并非必要的犯罪。[28]也有学者针对晚近以来刑法增加的一些罪名认为,所对应之行为本不应由刑法来调整,典型如骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪等,这反映了刑法在参与社会治理过程中,没有遵守与其他法律、社会规范的界限,超出其合理功能,属于“过度刑法化”。[29] (3)背离了刑法的最后手段性。对现代刑法发展诟病的重要理由之一,刑法不再是作为最后手段,而是呈现出投入社会问题解决之单独的或是优先的手段之趋势。[30]综上,消极刑法观得出的结论是,现代刑法的发展已经走向歧途,颠覆了传统刑法本源性的核心价值,特别是法治国原则。因此,现在应当考虑的是如何将其拉回到应有的路线。[31]

2.积极刑法观的基本立场。逐渐兴起的积极刑法观,肯定当代刑法积极介入社会生活,同时认为今后应该持更加积极的立场。多年来,积极刑法观开发了描述具有时代特征的风险刑法、安全刑法、功能刑法以及预防刑法等理论概念,将其作为分析和评判立法的工具,进而作为未来刑法发展的基本立场。

积极刑法观肯定现代刑法的发展方向,主要基于以下理由:(1)体现了刑法鲜明的时代特征。社会发展,犯罪出现了许多新情况和新特点,“转型期的因素和特征,决定了我国刑法必将不断面临新挑战,必然要对这些转型期的特点作出反映。”[32]新情况、新问题的出现以及治理理念的更新是刑法修改的基本动力,《刑法修正案(九)》中“修正的主要问题导向是基于对当前社会形势的客观认识,具有现实合理性,同时,也是对党和国家先后提出的‘推进国家治理体系和治理能力现代化’‘改进社会治理方式’‘推进多层次多领域依法治理’等重大战略命题,以及对进一步深化司法体制和社会体制改革的具体部署的积极响应。”[33]在德国,也有不少学者主张,“刑法的本质必须随着社会的现代化而改变……因此,刑法是法益保护的最后手段这一点,已迭受批判或重新调整。依循此类见解,现代刑法应该转型成为现代社会用来对抗新兴社会难题的最佳甚至唯一武器。”[34] (2)体现了在风险社会中刑法的积极担当。现代社会,“社会成员关于社会安全感与确定感的需求相形增加。”[35] “刑法只有适应源自20世纪的生存条件和生存危险……才能充分保障公民免遭诸如环境犯罪对这些生存条件不可恢复地永久破坏。”[36]或者说,客观情势要求刑法应提前介入以防范社会风险、应主动扩张以强化公众安全感、应积极干预以实现积极一般预防。[37]在此意义上,刑法应作为社会政策的扩张手段,规范任务应设定在风险预防。[38] (3)刑法的积极应对有助于维护刑法的权威。我国学者指出,“在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会,如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬,为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话,不但不会有助于法律至上主义观念的形成,反而是对刑法权威的削弱。”[39]也就是说,刑法的权威是在动态中实现的,由于社会转型时期社会矛盾的复杂性,刑法积极介入社会生活,有利于刑法权威的培植。

(二)消极与积极刑法发展观的评析

消极刑法观和积极刑法观的对立和博弈,反映了转型时期刑法观念的冲突。积极刑法观和消极刑法观都有存在的现实基础,都能从社会现实中找到存在的依据。消极刑法观以限制国家权力,侧重于刑法的人权保障,是对仅仅将刑法机能局限于单向性“刀把子”功能的一种纠偏,确实有值得肯定的一面。积极刑法观基于当代社会发展的现实,主张发挥刑法在社会治理中的积极作用,以解决突出的社会矛盾,也不能说没有合理性。然而,消极与积极刑法观各执一端的立场也都有偏颇之处。

1.消极刑法观的不足。站在时代发展前沿,不难发现消极刑法观存在的问题。首先,消极刑法观固守传统刑法理念,其批判武器是多年来耳熟能详的古典自由主义刑法理念和原则。古典自由主义刑法理念是建立在绝对正确的价值预设和假定基础上,即“立足于保障公民自由的单维立场,基本上在用古典自由主义刑法观的见解批判风险社会中的刑法立法发展。”[40]然而,古典自由主义的刑法理念是否在任何时代都具有不证自明的权威?这无疑是值得追问的。事实上,刑法或者刑法理论,都具有时代性,任何理念都需要站在时代的立场进行评价与褒贬。尽管古典自由主义刑法理念当时有历史进步意义,甚至在当代仍不能否认其具有的现实意义,但其产生和建构的基础毕竟是特定社会时代,其中的一些基本理念带有强烈的时代背景。易言之,农耕社会向工业化社会转型过程中形成的古典自由主义刑法理念在后工业社会未必有普遍的解释张力,并不存在一成不变的普适性原则,用传统的刑法理念作为批判武器而否定今天的发展,并非是妥当的建设性价值立场。其次,消极刑法观主张社会应节制刑法。但是,“以保障自由为名,一味强调对刑法手段的节制,是价值上的浪漫主义,而非理性的制度设计。”[41]更直白地说,这实际上也是犯罪治理的绥靖主义立场。理想与现实的距离,决定了对刑法发展的评判,“不应该轻率地陷入一种片面批判的立场,并信誓旦旦地保证‘古典自由主义刑法’的优点,事实上,纯粹的古典自由主义刑法从来没有存在过。”[42]一些理念更多时候只是学理上讨论的概念而已。古典自由主义刑法尤其是20世纪50年代到60年代的刑法理论强调刑法的限缩,但有目共睹的是,“在随后的年代出现的不是刑法批判方向上所预期的刑法紧缩,而恰恰相反,是刑法的膨胀。”[43]最后,消极刑法观可能导致刑事立法的僵化和刑事司法的机械化。流行至今的经典刑法原则和理念形成于19世纪末和20世纪初,初步回应了工业社会和现代社会刑法应有的图景。但随着后工业社会的风险社会到来,传统的形式理性至上的刑法理论已经难于回应复杂的社会矛盾,浸淫在个人自由传统上的刑法理论在应对社会风险中显得捉襟见肘,尤其是应对的滞后性,勾勒出传统刑法在当代社会的困境。刑法理论从来是社会的价值和价值判断反映,古典主义刑法理论在人权保障的大旗下,专注理论的精确性和自洽性,这种理论指导下的司法,固然能够实现形式上的统一性,但难以避免机械执法,更难于实现美好社会“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”[44]的目标。

2.积极刑法观的偏颇。站在社会发展的现实,积极刑法观认为需要满足人们对刑法的基本需求,质疑固守传统而漠视现代刑法应有使命的古典刑法理论,有其积极意义。不过,在肯定刑法发展合理性的同时,积极刑法观对刑法扩张的必要限制尚缺乏系统性思考,即刑法扩张的同时其边界在何处?尤其是积极刑法观强调刑法的发展以问题和刑事政策为导向,刑事立法获得正当性的基础可能过于简单和功利,对刑法可能存在的过度扩张缺乏应有的疑虑。就长远看,刑法一旦过于积极和广泛适用,“不可避免也会产生并积累一些消极因素,有些受到刑事处罚的人及其家庭成员或亲友可能会因此而产生同社会对立,甚至导致对社会的敌对和仇视。”[45]此外,决定刑法发展走向的因素复杂多样,完全脱逸传统刑法理念的束缚,就有可能演变为单纯的解决问题的工具,也会削弱刑法本来应有的效用。因为,“不以应得刑罚为导向的刑法规则往往会背弃其自身所依托的价值、利益或者正当性基础。”[46]既往刑法政治工具论下任意扩大刑法干预范围、滥施刑罚的教训,告诫人们在刑法迭代变革与发展中,对刑法的过度扩张仍需要保持足够的警惕。

三、积极谨慎刑法发展观之倡导

笔者认为,基于社会保护与人权保障机能的平衡,刑法发展不应是消极与积极截然二分。我国学者在十多年前就提出,现阶段的刑事立法应当是积极的和谨慎的。[47]尽管当时对此论证不算充分,也未能得到普遍认同,但其基本思路仍具有现实意义。我国现阶段应倡导积极谨慎刑法发展观。

(一)刑法应积极参与转型时期的社会治理

社会治理也好,法律也罢,都不过是时代的产物,刑法也不例外,“积极的刑法立法正是我国立法在社会主义初级阶段面对经济社会领域中的挑战的一种客观反映,适应了我国现阶段迅速发展的现实需要。”[48]转型时期积极发挥刑法的作用,表现在以下几个方面:

第一,社会风险的应对需要刑法主动有为。不同的社会治理模式,决定了刑法的不同定位和任务分配。“刑法必须和我们能够知道和认识到的关于我们社会的生存条件和人类精神的作用方式的情况相一致。在这个

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

【主要参考文献】

1.[德]托马斯·魏根特:“论刑法与时代精神”,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第19卷,北京大学出版社2007年版。

2.[德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息生活中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年版。

3.周光权:“积极刑法立法观在中国的确立”,《法学研究》2016年第4期。

4.付立庆:“论积极主义刑法观”,《政法论坛》2019年第1期。

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