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【期刊名称】 《法学》
预查封制度质疑及物上期待权的执行
【英文标题】 Question to Pre-Sealing System and Execution of Expectant Right in Property
【作者】 马强伟【作者单位】 上海对外经贸大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 预查封;在建建筑物查封;交付请求权的执行;物上期待权;期待权的执行
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 122
【摘要】

我国强制执行程序中的预查封制度存在多种适用情形,但随着《物权法》的制定及强制执行法律体系的不断完善,其中多数情形已不应再适用这一制度。房地产开发商已取得商品房预售许可证但尚未出售的房屋实际上属于在建建筑物,应按照在建建筑物的执行方法执行;执行债务人购买已办理预告登记的不动产或已申请办理所有权移转登记的不动产,因债务人已取得了物上期待权,应按照权利的执行方法执行,并在不动产登记簿上进行预先登记。除上述两种情形外,在适用预查封的其他情形中,执行债务人并不享有期待权,执行标的是执行债务人对出让人享有的债法上的交付请求权,应当按照交付请求权的执行方法处理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280978    
  
  

2004年最高人民法院、国土资源部、建设部三部门联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号,以下简称《协助执行问题通知》),该通知为我国法律体系中关于预查封制度的最早规定。根据该通知第13~15条,不动产预查封主要适用于两类情形,第一类适用情形为房地产开发企业已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋。第二类包括以下几种适用情形:(1)被执行人已全部缴纳出让金但尚未办理登记的土地使用权;(2)被执行人部分缴纳出让金但尚未办理登记,经国土资源管理部门确认后的土地使用权或不能分割的土地使用权;[1](3)被执行人购买由房地产开发企业已办理房屋权属初始登记的房屋;(4)被执行人购买已办理商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。除上述规定外,部分地方法院也将预查封适用于下述情形,即被执行人购买第三人的房屋,已支付部分或全部价款并实际占有该房屋,申请执行人已向第三人支付剩余价款,或者第三人同意从该房屋变价款中优先受偿剩余价款的情形(以下简称第(5)种情形)。[2]预查封的效力等同于正式查封(《协助执行问题通知》第18条第1句)。在预查封期间,土地使用权、房屋所有权登记至债务人名下的,预查封登记自动转为正式查封登记(《协助执行问题通知》第16条第2句)。

由上可知,预查封措施主要针对的财产类型包括债务人所有但尚未进行权属登记的不动产,以及债务人可以期待获得的不动产所有权及土地使用权。在上述第一类适用情形中,执行的标的是房地产开发企业已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋,实际上属于尚建成的不动产,如何与在建建筑物的查封协调并存,存在疑问。在上述第二类适用情形中,不动产的所有权人并非执行债务人,执行债权人申请执行与其并无诉讼关系的第三人财产的正当性存在疑问。债务人享有的这类期待利益可否作为执行法院“预查封”第三人财产的理论基础?如果不可以,则债务人享有的这类期待利益应如何执行以保障债权人的利益?

基于以上疑问,笔者尝试探讨我国金钱债权执行中预查封制度的理论基础及可适用的财产范围,并结合司法实践中存在的问题予以分析。下文讨论的问题主要包括四个方面:第一,在我国已有在建建筑物执行措施的现状之下,另设预查封制度的必要性及对该类财产的具体执行方法;第二,预查封案外第三人不动产的理论基础;第三,执行债务人基于债权或物权对第三人享有的交付或移转动产与不动产请求权的执行方法;第四,债务人不动产物上期待权的执行方法。

一、在建房屋的执行与预查封制度

在适用预查封制度的第一类情形中,执行的客体是房地产开发商已经取得商品房预售许可证但尚未出售的房屋。首先需要界定的是此处执行的标的究竟为何物。通常认为,尚处于建造中的房屋属于在建建筑物的范畴。对于在建房屋是否属于不动产,我国台湾地区的判例认为须以是否能够避风南、达到经济上的使用目的为限。[3]这一观点也是我国大陆地区的通行看法。[4]房地产开发商在取得商品房预售许可证进行商品房预售时,作为买卖标的物的商品房尚在建造中,[5]未能达到避风雨及经济上可以使用的条件,不能成为独立的不动产。因此,此处执行的客体实为尚未成为不动产的在建建筑物,应当解决的问题便是对这类在建建筑物应如何执行。

(一)在建建筑物的实体法地位对执行程序的影响

通常来说,由于房地产开发企业预售的在建房屋不属于不动产,至多只是动产(建筑材料),因此,应按照动产的执行方法执行。[6]根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号,以下简称《查封规定》)第10条,在建建筑物的执行方法接近于动产的执行方法,即仅通知管理人或实际占有人并张贴公告,并未要求进行查封登记。[7]

但将在建房屋作为动产执行却与其在我国实体法中所处的地位不符。根据《物权法》第180条第1款第5项的规定,在建建筑物之上可以设定抵押权,且登记为其生效要件(第187条)。有学者认为,在建建筑物即便未达到上述不动产之标准,也可以设定抵押权,因此,在我国法上在建建筑物具有“与不动产相当”的实体法地位。[8]由于存在上述特殊规定,在建建筑物如按照《查封规定》第10条规定的方法执行,将无法实现限制债务人处分权的执行目的。在执行法院通知管理人或实际占有人并张贴公告后,尽管对在建建筑物的查封已受《民事诉讼法》第111条第1款第3项和《刑法》第314条的保护,但债务人仍然可以在其上为他人设定抵押权,不动产登记机构在登记时也无从获知在建建筑物已被查封、扣押的事实。[9]如此看来,对在建建筑物采取预查封登记似有实质意义。

但问题是在在建建筑物上可直接登记设定抵押权的前提下,是否还有必要进行预查封登记。由于在建建筑物不具有特定性,非独立不动产,因此,我国有学者指出,以在建建筑物设定抵押的,实际上是预先设定抵押权,于是在建建筑物建成时债权人可请求在其上设定抵押权(债权请求权),为保障这一债权的实现,应对该请求权进行预告登记。[10]这一论据亦可用来论证为何对在建房屋应进行预查封登记,而不是直接进行查封登记。但是,预告登记同样是不动产登记之一种,必须有现存的不动产登记簿,也即必须先有该项不动产的存在。对在将来建成建筑物上设定抵押权的债权请求权预告登记,与商品房预售中的预告登记一样,由于不存在独立的客体,预告登记同样难以适用。[11]

这从另一方面也说明了我国法上在建建筑物设定抵押权规则的特殊性。虽然从逻辑上看,在建建筑物不属于不动产,但房地产开发商向银行提供在建房屋设定抵押权以获得融资是我国实务中通行的做法,并为《物权法》所肯认。在我国法上,在建建筑物具有“与不动产相当”地位的观点值得赞同。《物权法》第180条第1款第5项可理解为例外规定,在建建筑物可与一般不动产一样,直接设定抵押权,且以登记为生效要件。在对在建建筑物执行时,也同样应注意其实体法地位,依照不动产查封的方法处理,而不必再另外创设“预查封”制度,其查封方法应适用《查封规定》第9条的规定。

(二)在建建筑物查封的具体方法

综上所述,在建建筑物应当按照不动产的查封方法处理。根据《查封规定》第9条的规定,执行法院除了采取张贴封条、公告,提取财产权证照等方法外,还应当办理登记手续,未经登记的,不能对抗其他已办理登记的查封行为。但这一规定未将查封登记作为不动产查封的生效要件,与实体决中登记作为不动产物权变动的生效要件规定不符。虽然执行法院在张贴封条或公告后,可认为不动产的查封即可发生公法上的束缚力(查封状态),债务人再为处分行为,即可能面临《民事诉讼法》第111条第1款第3项和《刑法》第314条规定的处罚,但未经查封登记,查封的事实不易被第三人知晓,在第三人信赖不动产登记状况而受让不动产时,查封目的便会落空。为使查封的效力发生一般性的约束效力,仍应以登记作为不动产查封的生效要件。我国《强制执行法草案》(第六稿)第100条第2款即明确采纳这一见解,值得肯定。对在建建筑物设定抵押时,须在在建建筑物所在地的房屋登记机构办理抵押登记(《房屋登记办法》第4条第1款、第59条),所以,对在建房屋亦应在此办理正式的查封登记,而非预查封登记。

查封在登记后即可发生正式查封的效力,被执行人对在建房屋进行的处分不得对抗申请执行人(《查封规定》第26条第1款)。值得注意的是,我国房地产交易中还存在大量的预售房屋抵押交易,也即开发商出售在建房屋,预购人以购买的预售房屋为银行进行抵押预告登记以获得贷款。在执行法院查封开发商的在建房屋后,如在建房屋价值明显超过执行债权的额度,不应剥夺开发商继续进行预售交易的机会。此时因为查封登记公示的作用,预购人和银行在明知查封的事实时仍参与预售交易的,表明其愿意承受相应的负担,在建建筑物查封的效力不影响预购人预告登记、银行抵押预告登记的办理,但执行法院登记在先,查封的效力要优于后者。[12]

此外,在我国“房地一体”的原则下,在建建筑物抵押权在客体范围上及于其建设用地使用权(准用《物权法》第182条、第193条),对在建建筑物办理抵押权登记时亦强调应提交“享有建设用地使用权的不动产权属证书”(《不动产登记暂行条例实施细则》第76条第2项)。因此,在查封在建建筑物时,应同时查封建设用地使用权并在相应机构办理查封登记(《查封规定》第23条)。

二、第二类预查封适用情形中的执行标的北大法宝

预查封的适用对象除上述债务人所有的在建房屋之外,主要包括执行债务人缴纳全部出让金但尚未办理登记的土地使用权,执行债务人购买的尚未办理登记的房屋,以及执行债务人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋。执行债务人因与第三人签订土地使用权合同、房屋买卖合同或商品房预售合同,对第三人享有债法上移转土地使用权或房屋所有权的债权,但由于没有进行权属登记,尚未取得房屋所有权或土地使用权,仅仅享有债法上的请求权。此时预查封的不动产所有权和土地使用权实际上没有发生移转,不属于债务人所有,在多数情形中债务人也不实际占有该财产。即便是上述第(5)种情形,执行债务人购买第三人房屋已经支付价款且占有房屋的,但由于不动产物权变动以登记为生效要件,如未办理登记手续或预告登记手续,执行的标的同样只是执行债务人移转所有权的债权请求权。

在对债务人的执行程序中,为何可以对案外第三人的不动产物权进行执行存在疑问。论者或谓预查封中执行第三人不动产物权的理论基础在于债务人对这类标的享有期待利益。尤其是《协助执行问题通知》起草者便是基于债务人享有的这种期待利益参酌实体法中的预告登记制度法理,创设了预查封制度。[13]

(一)我国司法实践中“期待利益”的消极面向和积极面向

以上所谓执行债务人享有的期待利益,在学理上应指执行债务人在与物权人签订房屋买卖合同、预售商品房买卖合同或土地使用权合同后可能取得的期待权(Anwartschaftsrecht)。期待权概念来源于德国学说。目前通常将期待权与民法上的权利观念结合,认为期待权发生并存续于取得特定权利的过程中,因取得权利的部分要件得以满足而受到法律的保护,从而取得具有权利性质的法律地位。[14]但对于应满足何种要件始得成立期待权则看法不一。通常认为应当包括以下三个要件:(1)对未来取得某种完整权利的期待;(2)已经具备取得权利的部分要件;(3)期待权受法律的保护。[15]

虽然我国立法没有明确规定对权利取得人期待利益的保护制度,但我国法院对该利益提供保护的做法由来已久。这不仅体现在预查封制度中,取得人作为执行债务人,其取得利益可以作为责任财产进入执行程序中,更是体现在将其作为取得人的积极财产加以保护。例如,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号,以下简称《工程款优先权批复》)第2条的规定,买受人在支付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人的工程价款优先受偿权即不得对抗买受人。又如,依《查封规定》第17条第2句、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号,以下简称《执行异议和复议规定》)第28条、第29条的规定,买受人购买的被执行人的房屋,在满足一定条件(支付全部或部分价款,取得占有,对于未办理过户没有过错等,视一般买受人和房屋消费者有所不同)时,即便没有办理过户登记手续,仍然可以排除出让人(所有权人)的债权人对该房屋的强制执行。

《工程款优先权批复》和《查封规定》均早于《物权法》的制定,其设立的上述规则与物权法中不动产物权变动规则的冲突十分明显,但这一规则仍在《执行异议和复议规定》中得以保留并有所细化。该司法解释起草者就此的理由是“社会上仍然存在大量非买受人的原因而未登记的不动产,如果不加分别一律准许强制执行,将会危及社会稳定”,因此,认为《查封规定》第17条仍应坚持。[16]此外,对于购买房地产开发企业名下商品房的房屋消费者,该司法解释起草者认为其生存权处于更高的位阶,因此相比于一般买受人应获得更多的保护,具体体现为不要求占有、不要求支付全款等。[17]

买受人期待利益在我国目前司法实践中展现出的消极面向和积极面向,正是期待权理论在德国法上所要解决的主要问题,也即买受人的期待利益如何一面被纳入其责任财产进入强制执行程序,一面又作为其积极财产排除他人的侵害,以及如何转让的问题。此为期待权法律规则所要解决的三个主要问题,即作为责任财产被执行的问题、保护问题和转让问题。[18]但并非买受人的所有期待利益均可以获得绝对的保护,以保护问题为例,买受人在执行程序中向所有权人的债权人主张排除异议时,须判断交易保护是否应当让位于所谓“买受人期待利益”的保护。

尽管买受人将要取得的所有权在“完满”的过程中,但毕竟期待利益不具有公示性,如不加限制地赋予买受人排除异议的权利,实际上是给予买受人某种非公示的物权优先权。正如我国学者所说,其“影响了不动产交易安全,恰如埋藏了一颗随时会引爆的炸弹”。[19]基于这一原因,德国法在构建期待权理论时规定,只有在买受人的法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏时才成立期待权。期待权的典型例子是保留所有权买卖中买受人取得的地位,所有权在价款付清时自动移转于买受人,无需再额外请求出让人让与所有权。因此,只要买受人继续支付价款,其法律地位就立于不败之地。

对于不动产物上期待权,我国有学者引用德国学者拉伦茨、赖扎和我国台湾地区学者王泽鉴教授的见解,认为在尚未登记时,不动产受让人虽不能取得物权,但当事人此时应当取得了期待权。[20]这一看法与《查封规定》及《执行异议和复议规定》起草者的误解类似,均是过宽地认定了期待权的构成要件。拉伦茨、赖扎和王泽鉴教授认为在尚未办理登记前受让人取得了期待权,应指的是出卖人与受让人已达成关于所有权移转的合意(Auflassung)。在承认物权行为独立性的德国法上,它是指双方当事人达成了物权行为的合意,根据《德国民法典》第873条第2款的规定,合乎形式的(物权)让与表示具有拘束力,不得撤回。因此,从开始办理登记手续到完成登记前,受让人的地位已较为确定,德国通说认为此种因合意发生拘束力、登记前受让人的法律地位为期待权。[21]

在我国法上,不动产物权变动同样以登记为生效要件。在当事人仅达成关于不动产转让的债权合意时,受让人仅享有请求让与人交付房屋及移转房屋所有权或土地使用权的债权请求权。此时,出卖人另可将房屋再转让他人,并为该他人办理登记,第一买受人在多数情况下只能向出卖人请求违约损害赔偿。买受人的债权虽然也能得到法律上的保护,但其取得物权的地位却可轻易被出卖人单方面剥夺且无法回复,因此难谓得到法律上周延的保护。此时,依《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定,买受人如可以排除所有权人的普通债权人对该房屋的强制执行,实质上是通过司法解释单方面赋予买受人优先于普通债权人的权利,错误地对法律地位相同的普通债权人进行不同的法律评价,更遑论作为普通债权人的买受人如何优先于享有担保物权或法定优先权的物权人。[22]

我国司法实践对买受人期待利益的过分保护,其背后隐含着对房屋买受人尤其是所谓“房屋消费者”法律保护的政策导向。期待权因为缺乏公示性,适用范围十分狭窄,显然无法胜任这一价值判断的诉求,而且,由司法解释起草者决断如此重要的价值判断是否合适值得怀疑。

(二)不动产物上期待权的构成要件

由于期待权欠缺公开性的本质,其构成要件应受严格限制。实际上,德国法对于是否存在不动产物上期待权也存有较大争论。通常认为,当事人依《德国民法典》第873条第2款作出有拘束力的物权让与合意并提出登记申请后,处分权人的让与合意便不再因其处分权受到限制而无效(《德国民法典》第878条),而且《德国土地登记簿法》第17条为先提出登记申请的取得人提供了优先顺位的保障,因此买受人此时的实体法律地位较为稳固。但有学者认为,与动产所有权保留买卖中的情形不同,《德国民法典》第873条第2款中受约束的合意并不能对所有权人的处分权作出限制,因此在完成登记前,对买受人而言,就存在出卖人不遵守合意并重新处分不动产的风险,或者存在出卖人的债权人尝试通过不动产获得清偿的风险。[23]仅存在受约束的合意并不能阻止以上行为,买受人无法获得稳固的权利地位,也就不成立任何不动产物上期待权。

此外,登记申请也可以因为存在瑕疵由登记机关驳回(《德国土地登记簿法》第18条第1款),或者因申请人撤回而消灭。[24]而且,更为重要的是,《德国土地登记簿法》第17条的规定只是一个形式规范(formellenRecht),并不影响实体法律关系,在另有权利取得人满足所有权取得的其他要件时,违反该条的规定并不会阻碍其所有权的取得。[25]德国联邦最高法院在1966年的一个判决中认为,取得人的登记申请被驳回后,即失去了《德国土地登记簿法》第17条所提供的顺位保护,也就因此不享有期待权。[26]单纯的程序行为不能消灭实体权利,依照推论,既然取得人在登记申请被撤销后不享有期待权,则在登记申请被撤销前同样不享有期待权。[27]

尽管存在以上争论,但德国通说观点认为完全否定不动产买受人期待权的观点并不可取。买受人期待权理论不仅体现在消极意义的保护方面,也同样体现为其可转让,尤其是在链式交易中,可以节省交易步骤。总体而言,德国联邦最高法院[28]和学界通说[29]认为,只有在受拘束的让与合意和《德国土地登记簿法》规定的共同效力下才成立期待权。所有权移转需要合意和登记,在此之前不存在期待权。也即不动产物上期待权包括如下成立要件:(1)受拘束的让与合意;(2)出让人作出允许登记的授权;(3)取得人提出登记申请,且达到登记机关不能驳回的标准。因为出让人可以撤回登记申请(《德国土地登记簿法》第31条),只有在买受人独自申请登记时,才能获得《德国土地登记簿法》第17条规定的优先顺位的保护地位,而此时出让人无法单方撤回登记申请并消灭买受人的法律地位。[30]

以该学理标准审视,我国法上是否存在不动产物上期待权呢?根据《不动产登记暂行条例》的规定,除特别情形外,不动产登记应由双方共同申请(第14条第1款),且申请人在登记事项记载于登记簿之前可以撤回登记申请(第15条第2款)。从文义来看,似乎在登记完成前出卖人可随时撤回登记申请,也就意味着买受人即便已经提出登记申请,仍然随时可能因出卖人撤回登记申请而失去保护地位。此时有必要对该第15条第2款的规定进行限缩解释,在出卖人与买受人共同提出登记申请的情况下,应当限制出卖人任意撤回登记申请的权利,以保障买受人的法律地位此外,我国《不动产登记暂行条例》也缺少类似于《德国丄地登记簿法》第17条可以为买受人提供优先顺位保障的规范,较为遗憾。但物权法中的优先原则在土地登记程序中同样可以适用,应无障碍。[31]从解释上说,在先提起登记申请的买受人,其权利地位显然要优先于后来的登记申请人。

需要说明的是,买受人为其利益办理预告登记能否取得期待权,在德国法上同样存在争论。德国法上否定的观点认为,买受人在办理预告登记后所形成的期待利益具有强烈的附属性,在预告登记的请求权不存在时,这一期待权便没有效力,在请求权消灭时,其同样会消灭。而且,如果预告登记的请求权不能转让(《德国民法典》第399条),这一期待权就同样不具有转让性。[32]我国亦有学者持这一观点。[33]但占多数的肯定观点认为,买受人通过让与合意和预告登记便已经取得了一个不败的法律地位,[34]部分观点甚至在进一步推论之后认为在达成让与合意后,提出预告登记的申请即可成立期待权。[35]

虽然买受人通过预告登记取得的期待利益具有强烈的附属性,即依赖于预告登记债权的存在,但买受人在为请求权办理预告登记后即可避免出让人再次处分或处分权被剥夺的风险,这与买受人申请办理所有权移转登记可发挥同等功能。[36]而且,即便是在典型的动产所有权保留买卖中,买受人取得动产所有权也并非完全“自动”,而是需要继续履行支付价款的义务。在不动产买受人继续履行其义务时,预告登记的债权自无灭失的道理,买受人因预告登记取得期待权。

在《物权法》规定预告登记制度之前,实务中通常认为商品房预售合同登记备案制度实际上承担了商品房买卖预告登记的功能,甚至在《物权法》颁布后部分尚未建立预告登记制度的地方也仍然由预售合同登记备案制度代替。[37]此外,我国也有学者认为预售合同登记备案制度实际上发挥了预告登记的功能,属于预告登记的一种。[38]但在《物权法》已经规定预告登记制度的前提下,否定的观点值得赞同。预售合同登记备案制度在性质上属于行政管理的方式,虽然可在一定程度上限制出卖人的“一物二卖”行为,但与预告登记不同,备案并非公示方法,他人无法查询已经备案的合同,备案后的债权也就不能产生公示的效力。[39]因此,预购人购买房屋的债权如要发生物权的效力,仍应当办理预告登记手续。被执行人购买仅办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋,而未办理预告登记手续的,应当认为其同样未取得物权的期待权。

由此可见,在受让人与出卖人未进入登记程序或办理预告登记前,受让人仍然只是对出卖人享有债法上的请求权,而非期待权。相反,当事人就不动产物权变动达成合意,并已经申请移转登记或办理预告登记手续的,出让人不能对出让的不动产再为其他处分,受让人的履行请求权才得到强有力的保障,此时,可谓其对不动产物权的取得享有了期待权。

综上所述,在预查封适用的第二类情形中,执行的标的应作以下两种区分。第一,执行债务人对第三人享有的债权履行请求权,可以请求出让人移转土地使用权、交付房屋并移转房屋所有权等,即第二类情形中的前三种情形和第(5)种情形,以及商品房预售时仅办理了商品房预售合同登记备案手续的情形。第二,执行债务人对购买的(预售)房屋已经办理了预告登记手续(或者已经进入正式登记手续),其债权履行请求权获得了强有力的保障,此时执行债务人另外还享有期待权。以上两种财产类型,能否以及如何作为执行债务人的责任财产,如《协助执行问题通知》起草者所认为的那样,由买受人的债权人申请强制执行(预查封),下文将予以阐释。

三、预查封制度中的交付请求权



  ······我我我什么都没做

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