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【期刊名称】 《法学》
《物权法》第194条的裁判分歧及立法完善
【英文标题】 Judgment Difference and Legislative Improvement on Article 194 of Property Right Act
【作者】 赵秀梅【作者单位】 北京理工大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 抵押权放弃;抵押权顺位变更;保证人;物上保证人;《物权法》第194条
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 93
【摘要】

我国《物权法》第194条的规定在司法实践中产生了重大分歧,主要集中于抵押权人放弃抵押权的认定,抵押权顺位的放弃和变更,抵押权人放弃债务人以自己的财产设定的抵押时其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任等方面。由于各级法院对该条文的理解不一致,出现了“同案不同判”的结果。抵押权人放弃抵押权及其顺位不能采取推定的方式认定,如果涉及第三人利益,须经过第三人同意。在抵押权人放弃抵押权顺位后,应采取顺位升进原则。在债权人丧失物保优先受偿权益的范围内,“其他担保人免除担保责任”的规定应加以修改。另外,《物权法》第176条应承认混合担保人之间的追偿权,《物权法》第194条中“债务人以自己的财产设定抵押”的表述应予删除,否则会导致立法体系的矛盾。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280968    
  
  

一、《物权法》第194条引发的裁判分歧

《物权法》第194条第1款规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”同条第2款规定:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”该条文的立法目的主要是保护其他担保人的利益,避免因抵押权人放弃物保而加重保证人和物上保证人的责任。由于该条文存在立法错误和立法漏洞,在司法裁判中产生了诸多争议。

笔者以《物权法》第194条作为关键词,将检索时间设定为2007年10月1日至2019年1月1日,在“中国裁判文书网”“无讼案例网”上共检索到77个放弃抵押权的案例,其中最高人民法院判决的案例共计3个,高级人民法院判决的案例共计15个,中级人民法院判决的案例共计38个,基层人民法院判决的案例共计21个。[1]此外,还检索到放弃抵押权顺位或变更抵押权顺位的案例共计18个,其中高级人民法院判决的有3个,中级人民法院判决的有5个,基层人民法院判决的有10个。[2]在对样本案例进行整理和分析的基础上,笔者发现该条规定在司法裁判中产生的重大分歧主要包括以下几个方面。.

首先是关于抵押权人放弃抵押权的认定。概括而言,目前理论和实务上就此主要存在以下疑义。(1)抵押权人放弃抵押权是否必须作出明示的意思表示?抵押权人不对债务人主张权利能否视为放弃抵押权?保证人是否因此免除保证责任?(2)抵押权人怠于设立抵押权能否视为放弃抵押权?保证人是否因此免除保证责任?(3)抵押权人怠于行使抵押权,导致抵押物的价值贬损,保证人是否应减轻或者免除保证责任?(4)抵押权人放弃抵押权如果涉及第三人利益,是否须经第三人同意?

其次是抵押权顺位放弃和变更问题也存在较大争议。(1)抵押权顺位的放弃是否也需要经过抵押物所有权人和其他抵押权人的同意?(2)前顺位的抵押权放弃后,后顺位的抵押权是采取顺位升进原则还是采取顺位固定原则?《民法典物权编》是否须明文规定后顺位抵押权自动升进?(3)抵押权顺位的变更是抵押人与抵押权人之间的协议,还是其他抵押权人之间的协议?抵押权顺位的变更是否须经其他抵押权人同意?

最后,在司法裁判中,抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或变更抵押权顺位后,其他担保人免除担保责任也引发了分歧,主要表现在以下三个方面。(1)其他担保人免除担保责任的适用条件被限定于“债务人以自己的财产设定抵押”是否合理?第三人以自己的财产设定抵押权,其他担保人是否也应免除担保责任?(2)关于“其他担保人免除担保责任”的涵义,在司法裁判中有三种完全不同的见解。第一种见解认为其他担保人免除担保责任是指抵押权人丧失抵押权顺位利益。[3]第二种见解认为其他担保人在债权人放弃抵押物价值的范围内免除担保责任。[4]第三种见解认为其他担保人根据债权人放弃优先受偿的债权占债权总额的一定比例免除担保责任。[5](3)“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”具体何指?司法裁判对此问题也存在不同见解。第一种见解认为,当事人在保证合同中作出的“无论债权是否有其他担保,包括但不限于保证、抵押,债权人均首先要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”的约定,不属于《物权法》第194条规定的“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之情形,保证人可以免除保证责任。[6]第二种见解认为,如果当事人约定保证人应无条件地立即向债权人偿还债务人应偿还的全部款项,该约定属于《物权法》第194条规定的“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之情形,保证人不能免除保证责任。[7]第三种见解认为在物的抵押担保与人的保证同时存在之情况下,债权人行使权利顺位的约定与放弃抵押权属于不同的法律关系。[8]

另外,《物权法》第176条的规定是否承认混合担保人之间的追偿权目前在理论和司法实务上亦引发了重大分歧。《民法典物权编(草案)》(室内稿)、《民法典各分编(草案)》和《民法典物权编(草案)》(二次审议稿)就此的规定并不一致。[9]《物权法》第176条如果承认混合担保人之间的追偿权,同法第194条必须作出相应修改,否则会导致立法体系的矛盾。

二、抵押权人放弃抵押权的认定及其限制

抵押权人放弃抵押权,涉及不同顺位抵押权人的利益。在混合担保情形,因同时涉及物上保证人和保证人的利益,因此抵押权人放弃抵押权须有明确的意思表示。此外,如果抵押权人放弃抵押权涉及第三人利益,非经第三人同意,抵押权人不得放弃抵押权。由于抵押权人的原因造成抵押物价值减少、毁损、灭失的也不能一概认定为抵押权人放弃抵押权。如果将抵押权人怠于设立抵押权视为抵押权放弃,应对《物权法》第194条作出扩大解释。

(一)抵押权人放弃抵押权的认定争议

物权的放弃是指物权人不以其物权移转于他人,而使其物权绝对归于消灭之行为。[10]抵押权的放弃为单独行为,系法律行为的一种,因此也必须以意思表示为之。[11]押权的放弃是无相对人的意思表示行为,自意思表示完成时即应生效。关于抵押权放弃的认定,在司法实务中有两种不同见解。第一种见解认为,抵押权人放弃抵押权必须作出明确的意思表示,抵押权人未对债务人主张抵押权不等于放弃抵押权,保证人不能免除保证责任。在抵押权人没有作出明确的意思表示放弃抵押权的情形下,仅仅是抵押权人未向债务人主张权利,不能视为抵押权放弃,也不能据此免除保证人的保证责任。例如,在“苏秀晶诉段春亮、李政保证合同纠纷案”中,法院认为:“《物权法》第194条第2款规定的放弃行为应为明确积极的放弃行为,不能仅因抵押权人未向抵押人主张权利就推定其放弃。”[12]又如,在“温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案”中,法院认为:“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力,默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力,不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下,推定当事人对权利进行放弃。”[13]法院认为抵押权人放弃抵押权必须作出明确意思表示的观点值得赞同,但在判决理由中还应说明即使抵押权人有明确放弃抵押权的意思表示,因未办理登记,也不能发生抵押权消灭的法律后果。抵押权人放弃担保物权,应向担保人作出放弃的意思表示,并向法定登记机关申请注销登记或退还担保物,从而使已设立的担保物权归于消灭。放弃不动产物权,非经登记不发生权利消灭的法律后果。[14]抵押权人放弃抵押权属于依法律行为而为的抵押权变动行为,须经登记始生效力。[15]第二种见解认为,在债务人提供抵押和保证人保证并存的情况下,只要抵押权人不对债务人主张权利就视为放弃抵押权,保证人的保证责任也就免除了。例如,在“河南新密农村商业银行股份有限公司与河南省新密正泰耐材有限公司、郑州镫达电熔炉料有限公司金融借款合同纠纷案”中,法院认为:“本案原告的诉请中没有要求对债务人正泰公司的抵押物行使优先受偿权,在庭审中,被告镫达公司提出异议后,原告仍未就抵押物主张权利,应视为原告主动放弃抵押权。”[16]笔者认为这种裁判见解是错误的。即使对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条第3款作扩大解释,也不应仅基于抵押权人不起诉、不追加抵押人为被告的事实就认定其放弃抵押权。[17]抵押权人不对债务人主张抵押权是沉默的行为,单纯的沉默原则上不具有意思表示的价值。[18]沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。[19]因此,不能仅根据抵押权人不对债务人主张权利的事实就推定其放弃抵押权。《担保法解释》第38条应作相应修改。

(一)关于抵押权人怠于设立抵押权的认定

抵押权人放弃抵押权应该在债权尚未获得清偿之前作出。如果主债权消灭,则抵押权也随之消灭,则不存在抵押权放弃。有观点认为,如果抵押权人怠于办理抵押权登记,导致抵押权未能设立,应发生与抵押权放弃相同的法律后果,保证人因此免除保证责任。[20]关于抵押权人怠于设定抵押权或质权,保证人是否免除保证责任的问题,最高人民法院的裁判见解并不一致。一种见解认为如果抵押权或质权没有设立,则不存在担保物权,保证人也不得主张在抵押权人或质权人放弃担保物权的范围内免责。例如,在“河南金石联科工程技术有限公司与中国建设银行股份有限公司周口分行等担保合同纠纷案”中,法院认为:“根据《物权法》第212条的规定,质权未能设立。本案不存在动产担保物权。”[21]相反,在“黑龙江北大荒投资担保股份有限公司与黑龙江省建三江农垦七星粮油工贸有限责任公司担保合同纠纷案”中,最高人民法院则认为:“北大荒担保公司怠于行使质物交付请求权损害了保证人的顺位信赖利益,保证人应在质物优先受偿价值范围内免责。”[22]对此问题,日本和我国台湾地区的司法实务见解也不相同。日本判例普遍认为因债权人怠于设立担保权之登记或者存在设立质权的预约而因债权人的懈怠未能设立质权时,应认定债权人“放弃”担保。[23]我国台湾地区“最高法院”1953年台上字第416号民事判例认为:“,民法,第751条关于债权人抛弃为其债权担保之物权者,保证人就债权人所抛弃权利之限度内免其责任之规定,所谓为其债权担保之物权,系指已具备物权之生效要件者而言,若欠缺物权之生效要件者,在物权法上既不得称之为其债权担保之物权,纵使债权人有不为主张或怠于行使之情形,亦无放弃之可言,保证人仍不得因此而于其限度内免除保证责任。”笔者认为,怠于行使抵押权或质权与放弃抵押权或质权是完全不同的两个问题。首先,从逻辑上看,必须是先设定抵押权,才能放弃抵押权,在抵押权未能设立的情形下,谈何放弃担保物权?其次,抵押权人放弃抵押权并不一定会影响保证人的顺位信赖利益。物保设定在先,而且保证人在有物保的前提下才同意承担保证责任的,抵押权人放弃物保,可能会影响保证人的顺位信赖利益。如果保证设立在先、物保设立在后,则不影响保证人的顺位信赖利益。另外,法官即使认为担保物权人怠于设定担保物权与放弃担保物权有相同的法律后果,免除保证人的保证责任,在判决中也应根据利益衡量原则扩大解释《物权法》第194条,才能达到保证人免除保证责任之效果。否则,仅仅从担保物权人怠于设立担保物权直接得出保证人免除保证责任之结论有判决不备理由之嫌。人丑就要多读书

(三)关于抵押权人的行为造成抵押物价值减少及毁损的认定

根据《担保法解释》的相关规定,债权人怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少、毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。[24]还有学者认为,抵押权人由于过失未“最优地利用物保”也构成放弃抵押权。[25]笔者不赞同上述观点。即使因抵押权人的行为造成抵押物的价值减少、毁损、灭失也并不意味着抵押权人放弃抵押权。在抵押物价值减少时,价值减少的抵押物上仍存在抵押权。因为抵押物的变形物及残余物仍为抵押权效力所及。在抵押物毁损、灭失时,抵押权在抵押物的代位物上继续存在。[26]我国《担保法》第58条和《担保法解释》第80条第1款承认抵押权的代位性。因此,基于抵押权人自身的行为导致抵押物的价值减少、毁损、灭失并不表明抵押权人放弃抵押权。

在抵押物价值减少时,抵押权人如果没有作出放弃抵押权的意思表示,并办理抵押权注销登记,抵押权在价值减少的抵押物上继续存在。抵押权人可以请求占有该残余物或动产,此时抵押权转化为质押权。即使抵押权人不请求占有该残余物或动产,其抵押权也不受影响。因为抵押权人行使抵押权,不以占有抵押物为必要。[27]所以,抵押物价值减少不能视为抵押权人放弃抵押权。综上所述,《担保法解释》第38条第3款的规定应加以修改。

当抵押物毁损、灭失时,如果抵押物有代位物,则抵押权在抵押物的代位物上继续存在。[28]关于抵押权人可针对抵押物的代位物行使的权利性质为何,学者的见解不同。日本学者认为其是担保物权延长,德国和瑞士的学者认为其是法定债权质权,我国台湾地区学者认为其是权利质权。[29]笔者认为“权利质权说”值得赞同。在抵押物毁损、灭失后,抵押人享有损害赔偿请求权或其他请求权,抵押权人的抵押权转化为权利质权,此种权利是根据法律规定产生的。我国台湾地区“民法”第881条第2项规定:“抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权,其次序与原抵押权同。”我国《担保法》第58条和《担保法解释》第80条第1款承认抵押权的代位性,但没有规定抵押权应转化为权利质权,这是立法漏洞,《民法典物权编》应加以填补。

(四)抵押权放弃的限制

抵押权的放弃是指抵押权人使其物权绝对消灭的行为。抵押权人放弃抵押权是否应加以限制?

对此,《德国民法典》规定权利废止需要经过第三人的同意。[30]我国台湾地区“民法”第764条也规定权利放弃如果涉及第三人利益,必须经过第三人同意。[31]抵押权人废止或放弃抵押权需要经过第三人的同意,其根源是禁止权利滥用的法律原则,即抵押权人不得以自己单独行为妨害他人的利益。[32]以物权为标的物而设定其他物权或于该物权有其他法律上之利益时,物权已经成为其他物权的客体,此时的权利被视为“物”,“物”灭失时物权消灭,对于第三人的影响非常重大,因此第三人有以该物权为标的物之其他物权或于该物权有其他法律上之利益者,必须征得其同意。例如,甲向乙借款100万元,将自己的房屋抵押给乙,并办理抵押权登记。后乙以自己的抵押权作为权利质押,向丙银行借款50万元。丙银行权利质押的标的物是乙的抵押权。倘若乙放弃自己的抵押权,丙银行的权利质权也将消灭,对丙银行的影响非常大。在这种情形下,乙放弃抵押权,必须经过丙银行同意。

我国《物权法》总则没有规定物权放弃限制的一般规则,其第194条第1款亦没有规定抵押权放弃的限制,这是立法漏洞,《民法典物权编》必须加以填补。《物权法》第194条第1款应相应修改为“抵押权因放弃而消灭,如果影响第三人的利益,非经该第三人同意,不得放弃”。

三、抵押权顺位放弃的认定及权利顺位

抵押权人放弃抵押权顺位,可能会影响其优先受偿的金额,但通常不影响抵押物所有权人和其他抵押权人的利益,因此无须经其同意。在抵押权人放弃抵押权后,后顺位的抵押权是采取顺位升进原则还是采取顺位固定原则,域外规定和实务做法也不同。

(一)抵押权人放弃抵押权顺位的认定

关于抵押权顺位放弃的效力,有观点认为,抵押权人放弃抵押权顺位的效力是绝对的,其效力可以及于所有后顺位的权利,其因放弃顺位而不得对任何其他物权人主张。[33]另一种观点则认为,抵押权顺位放弃与顺位让与相同,仅具有相对的效力。[34]我国台湾地区“民法”第870条之1第2款规定抵押权人放弃抵押权顺位应通知债务人、抵押人及共同抵押人,并未规定须征得其他抵押权人的同意。[35]我国《物权法》第194条第1款就抵押权顺位的放弃也并未规定须经过其他抵押权人的同意。有观点认为,无论是动产抵押权还是不动产抵押权,抵押权人放弃抵押权顺位,应有明确的意思表示,并办理登记才能发生抵押权消灭的法律后果。[36]在司法实务中,有法院判决认为,须征得其他抵押权人的同意,才能达到抵押权顺位放弃或变更的法律后果。例如,在“浙江平湖农村商业银行股份有限公司乍浦支行诉吴周君等撤销之诉案”中,法院认为:“根据《物权法》第194条第1款规定,抵押人与抵押权人可以约定放弃或变更抵押权顺位,但不得侵犯其他抵押权人的权利,实际上是要征得其他抵押权人的同意。”[37]笔者认为抵押权顺位的放弃无须经其他顺位抵押权人的同意。在采取顺位升进原则的情形下,前顺位的抵押权放弃后,后顺位的抵押权自动升进,这对后顺位的抵押权人有益无害,因此抵押权人放弃抵押权顺位无须其他抵押权人同意。在采取抵押权顺位固定原则的情形下,即使后顺位的抵押权不能升进,前顺位的抵押权人放弃抵押权,也不会对其利益造成影响。抵押权顺位的放弃使得所有后顺位权利雨露均沾,没有人受到不利。[38]

(二)抵押权顺位放弃后的权利顺位

在抵押权人放弃抵押权的顺位后,有顺位固定原则和顺位升进原则两种立法模式。顺位固定原则是指同一个不动产上有多个抵押权存在时,其顺位不仅根据登记时间的先后判断,而且在先顺位抵押权消灭时,后顺位抵押权固定于原顺位,并不升进。[39]采取顺位固定原则存在的最大问题是当抵押权消灭时,后顺位抵押权原则上不升进,因此在所有人再次利用此一顺位前会出现所谓“担保缺口”,同一个不动产在登记簿上甚至可能出现数个缺口。[40]顺位升进原则是指在先顺位抵押权消灭时,后顺位抵押权当然升进。日本和我国台湾地区对抵押权是否采取顺位升进原则未作规定,学说及实务上认为应采取顺位升进原则。例如,有学者认为采取顺位升进原则具有以下优点:一是可以维持先后定序的一致性;二是符合无缝堆叠的原则,不会出现所有人再处分前的权利缺口;三是采取顺位升进原则比采取顺位固定原则更能促进抵押权的重复设定,符合物尽其用的原则。[41]我国《物权法》第194条第1款对抵押权顺位放弃后的权利顺位问题也未作规定。笔者赞同先顺位抵押权消灭后后顺位抵押权自动升进的通说。[42]《民法典物权编》不应采取抵押权顺位固定主义,而应采取抵押权顺位升进主义,但应尽量克服顺位升进主义所滋生的弊端。[43]另外,我国司法实务也采取抵押权顺位放弃后后顺位抵押权升进的原则。[44]虽然德国法采纳了抵押权顺位固定主义,但相较于《德国民法典》制定之时,其贯彻度已经大为降低。[45]因此,我国《物权法》第194条第1款“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”之规定应修改为“抵押权人放弃抵押权顺位的,后顺位的抵押权自动升进”。

(三)后顺位抵押权人涂销登记请求权的行使

在采取抵押权顺位升进原则的情形下,先顺位抵押权除斥期间已经届满,但抵押权人却没有申请涂销抵押权登记,后顺位的抵押权人可否以该抵押权已经消灭为由请求涂销先顺位的抵押权登记?有观点认为,在先顺位抵押权消灭后,即使其除斥期间届满,后顺位的抵押权人也不能要求涂销先顺位的抵押权。[46]相反的观点则认为,根据《德国民法典》第1179a条的规定,即使没有事先合意,后顺位的抵押权人也享有请求涂销先顺位抵押权的权利(即法定涂销请求权),而且即使此种请求权未经预告登记,也与经过登记的此种权利具有同一效果。[47]笔者认为,抵押权人在放弃抵押权顺位后还必须办理抵押权顺位涂销登记,才能发生抵押权顺位放弃的后果。在抵押权因除斥期间届满或者先顺位抵押权人放弃抵押权顺位后,如果不允许后顺位的抵押权人申请涂销先顺位抵押权,则后顺位的抵押权人将无法真正获得抵押权顺位升进的利益,也无法真正行使抵押权。

四、抵押权顺位变更的认定及效力

关于抵押权顺位的变更主体,在理论上是存在争议的。我国《物权法》第194条第1款规定抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位。另外,抵押权顺位的变更与抵押权顺位的放弃不同,如果影响其他顺位抵押权人的利益须经其同意。有观点认为,仅规定抵押权人和抵押人之间可以变更抵押权顺位,没有规定抵押权人之间可以变更抵押权顺位,此为立法漏洞,《民法典物权编》应加以填补。[48]笔者认为上述规定不是立法漏洞,而是立法错误。抵押权顺位的变更应该是抵押权人之间的协议,而非抵押权人与抵押人之间的协议。抵押权的顺位在性质上是一种利益,也称为“顺位权”,只有抵押权人才能享有,并在此基础上交换彼此的利益。[49]抵押权顺位之变更系指同一抵押人之数抵押权人,将其抵押权之顺位互为交换。[50]因此,《物权法》第194条第1款“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容”之规定应修改为“抵押权人之间可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容”。

值得注意的是,对我国《物权法》第194条第1款中“抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响”的文义解释存在两种不同的观点。一种观点认为,“不得对其他抵押权人产生不利影响”是指抵押权顺位的变更若未经其他抵押权人的书面同意,则该变更不发生绝对的效力,仅在变更顺位的各抵押权人之间发生效力,其他抵押权人不受其约束,这相当于抵押权顺位的相对抛弃。[51]另一种观点认为,只有经过其他抵押权人的书面同意,抵押权顺位的变更才发生绝对的效力,约束全体抵押权人。[52]《日本民法典》明确规定,抵押权顺位的变更,应根据抵押权人的合意为之,但如果有利害关系人时应经其同意,才能发生抵押权顺位变更的法律后果。[53]笔者认为,抵押权顺位的变更是抵押权人意思自治的结果,但是如果有其他利

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