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【期刊名称】 《法学》
“消费者”概念:登场机制与规范构造
【作者】 高庆凯【作者单位】 上海师范大学哲学与法政学院
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法【中文关键词】 消费者;民法;构造化;非均质性;标准
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 149
【摘要】

“消费者”概念有必要从动态生成史与消费者保护法系统的双重视角下,尤其是置于民法视野中考察。经济社会乃至经济学提供的作为“概念”的消费者与消费社会的“问题”共同触碰法学内部早已涌动的保护价值而外显为法学语境中的“消费者”。不能忽视“消费者”之于民法的同源同质面向。外来嫁接型与观念先行型的中国法上的消费者因在实定法整体中的范式流变而呈构造化特征。法律适用范围划定意义上的消费者具有外在和内在的流动性,并保持一定的抽象性和互换性。现行法的“为生活消费需要”单一标准与消费者保护法内在的双重非均质性之间相互龃龉,需要在宽狭之间保持适度平衡与开放以实现概念与法律旨趣之间的整合。鉴于“消费者”的领域多元性和要素多样性,我国司法亟待克服判断的僵硬化,但亦需警惕恣意性;立法论上区分消费者概念的定义与消费者保护法适用,在此之上消费者概念的规范设计不妨体现适度弹性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280967    
  
  

一、引言

近代民法到现代民法的转型这一命题勾勒的“人”的变迁图式中,消费者被把握为现代法上具体人格之典型[1]。作为我国法上的共识价值,消费者保护被普遍拥护的理论潮流中,“消费者是弱者”已然自明之理。然而,这一形而上层面的“具体”和“弱者”的各自意指并未透彻。在形而下层面,我国实定法上“消费者”概念的定义规范缺席,《消费者权益保护法》(以下简称《消法》,以区别于广义上包括《消法》在内的消费者保护法)第2条于立法当初在强烈争议中面世,虽经两度修改动议却因见解纷呈而不得不搁置,因此该条依然是立法论上的待决课题。该条所揭“为生活消费需要”的词句引起学理争议持久,各地条例规定参差不齐以及司法实务在处理知假买假问题时的左右彷徨加剧概念把握的多歧。法上的“消费者”肖像可以说仍然混沌。

学界既往的理论努力呈现出的普遍特征是个别问题应对型的静态描述,并且往往归结于探寻一个妥帖的消费者定义。毋庸置疑,这对于消费者保护法学的理论累积、消费者相关纠纷的裁判统一等诸多方面皆有重要意义,但同时整体上显出如下不足。第一,缺乏放在整个消费者保护法的生成史中观察“消费者”,特别是在我国法的变迁脉络中“消费者”的位置;第二,过度聚焦《消法》这一单一实体法,缺乏将“消费者”置于包括但不限于《消法》的消费者保护法的法系统整体中分析;第三,“消费者”的经济学侧面以及消费者保护法划入经济法的定势观念限制着民法维度的观察。由此可能滋生的问题是,无论定义的精致程度如何,都可能造成“消费者”概念把握上的人为割裂或者因视野盲区而致概念把握的不周延。我们牢记着古法谚语“法上任何定义都是危险的”(Iavolenus)之警示,故此本文的努力方向在于描出消费者概念的意义及其思考框架,而不追求得出一个精致定义。基于此,首先,比较法上放弃单纯的表面借鉴概念定义,尝试挖掘其深层意义,因此从一般论上、特别是从民法的视角勾勒出“消费者”的生成机制;其次,梳理我国消费者保护法整体框架下的“消费者”概念的展开逻辑;再次,在《消法》的内在结构里分析微观意义上的“消费者”概念;最后,尝试在一般意义上分析“消费者”概念的意义并提示未来法规范构建上的若干可能方向。

二、生成与进路:域外法上“消费者”的登场机制

“消费者”概念在实定法上的普遍出现是20世纪60、70年代的事。表面上,美国消费者运动和权利倡导之影响波及诸国或地区,使得“消费者”遁入法与法学。纵向上,若仅将考察源头设定于此会产生认识遮断;横向上,若止于观察经济、社会情势演变以及经济法这一法领域的生成脉络亦不全面。[2]殊值从一般论上勾勒其通时的登场机制,特别是民法视角的动态考察。

(一)经济(学)与社会的一般进路

消费无时无刻不在进行,每个人从出生到死亡亦是天然的消费者,在人类存在的意义上这一点自不待言。生产/消费对立意义上的消费乃至生产者/消费者区分意义上的消费者观念却并非先验的存在。一方面,消费本身经历了一个变迁过程。“消费”走出贬义与消极意义用了长达四个世纪,18世纪中期以后消费才成为相对“生产”的中性概念。[3]另一方面,在经济学上,消费和生产分离成为独立的存在是交换和社会分工的结果,进而,产品变为“商品”成为生产者与消费者的分离机缘。[4]但这样的概念界分并“不是来区分人类”,而是“十分不同的方面”,[5]随着生产分工的加深和组织化的推进导致生产者与消费者由融为一体的重叠面相分化为清晰的两种身份。如此,走出前工业化时代的自给自足的共同体,消费从生产中分离导致消费者的身份渐趋独立而进入生活情境和言说语境中。经济学上,消费者作为经济链条上的末端环节存在,反作用于生产并决定价格,指向个体或个体组合的家庭。尽管不同流派对消费者的认识仍旧存异,[6]但较之消费者概念本身,毋宁经济学将重心置于供需视角下的资源配置与消费(者)“行为”,故而经济学上的消费者自身的虚置化和工具化的意义浓厚。[7]

生产与消费分离之后,至少在学理上才有了“消费者”问题的产生可能。质言之,作为今天我们所面对的“消费者”,其基本前提是上述分离机制以及经济学的演绎在形式上为法学储备了作为“概念”的消费者。而作为“问题”的消费者,其凸显则要等到20世纪中期西方国家真正进入消费社会这一社会生活上的构造性变化。[8]迈向消费社会的进程所伴生的诸如企业规模的增大,分工的精细化,商品自身的复杂化等。它们带来的诸多进步值得正面评价,但弊害亦井喷式显现。消费成为时代景观却亦导致产品自身“问题”乃至交易“问题”普遍化。如此,生产与消费分离而出现的消费者作为承担某种决定功能的“国王”,在消费社会中变为受害的“弱者”,一度质变为严重的社会问题。

(二)民法与经济法的交错进路

视线移至法的侧面,上述蜕变过程与法的变迁轨迹可谓相辅相成。的确,19世纪后期向大工业资本主义的体制转型以及由此带来的产品受害问题相对多发助推夜警国家向福祉国家转型催生出一系列经济法意义上的特别立法。然而,发生学意义的“消费者”在法上的起点置于何处本身就是难解之题。在功能论上,具有消费者保护机能的规范,其存在可追溯久远。[9]尽管对于“消费者”的源头溯及何时诸见解的认识不尽一致,但其共同指向的一点是消费者保护在民法的维度内可谓历时弥久。由此,这一价值设定使得消费者保护的观念扩大和时间前移。不过,这一消费者保护的价值被迎合资本主义发展需要的法典志向理论以及其后的民法理论拥趸所遮蔽,[10]民法典的个人主义与自由主义为资本主义所推崇,抽象平等论赢得了后世经久不衰的喝彩。然而,这并不等于民法中“消费者”“保护”观念本身不存在甚至消失灭迹。比如,在实定法上,这一价值仍被留在民法典中。[11]实际上,被排除在法典之外的价值或理念暗中潜伏抑或强烈存在于社会、法官乃至法学者的意识中。“在欧洲,中世纪一直到19世纪中期,契约正义观念占支配地位,19世纪后半叶开始强调契约自由”。[12]契约自由的强调端赖于以标榜“契约即公正”(A. Fouillee)为最高代表的意思自治理论的鼎盛,但实质上该理论是对早前无力的法典理论的事后补强和回填,它的兴隆与衰落可谓同时。

19世纪下半期起因社会情势变化在不同国家先后出现程度不同的法的社会化[13]。它与国家介入表里一体,呈现如下两层面向。第一,资本主义向垄断发展,传统法领域的僵硬分割线出现动摇融合,作为全新法域的经济法秩序萌芽。[14]国家站在整体经济利益和大众利益的视角维持竞争秩序、整序市场环境。[15]20世纪上半叶的两次世界战争以及经济危机下的统制经济期国家强化对经济的介入与再编,[16]经济及人类社会最糟糕的时期却是经济法形成的温床期。为此,以价格统制为代表的国家介入性质的一系列立法,[17]注重维护市场和社会的一般利益。[18]经过这样的孕育期,“二战”后兴起的市民运动要求成型的福祉国家给予保护,这一社会背景下的经济法学往往把握消费者为“生活者”,[19]它既是相对于国家关怀的,亦是对立于生产者意义上的概念,[20]共同指向生活中的每一个个人。第二,在国家与私人之间,19世纪末起着眼于契约双方当事人之间实质存在社会经济上的不平等而呼唤国家的积极介入显现出一般化的趋势。诸如一方当事人滥用经济力对他方使用不通过交涉就强推契约条款的附合契约等被纳入法学视野的强烈关注;[21]立法者有保护弱者的义务逐渐获得正面倡导拥护;[22]在社会连带主义思潮下,在契约中考虑社会事实,合致于一般利益以使契约效果正当化成为自然且正当的趋势。对契约不均衡的国家介入以及公序从例外逐渐走向正面的图谱在法国法上格外显著。[23]如果说法国民法典在出发时还是由古典法律思想支配的话,那么德国民法典制定时已经处于社会法律思想转变期。[24]个人主义观念于法典前期已然衰落,[25]“社会关系全面改革”[26]的时代背景下,德国民法典制定中法典编纂主流价值拥护者刻意或无意的无视社会保护思想,[27]并拒绝在法典载体中接纳。如此,可以说法典的保守性与时代的变革性之间的沟壑导致德国民法典在法典层面所作出的选择并没有应答社会现实和思潮的双重变迁。它的客观结果是,并不能说德国民法典提供了一个协调形式价值与实质价值的优选方案。[28]同时期的日本民法典编纂时的价值安排及其制定之后旋即在法典之外施加的多重补足亦鲜明反映了法典的某种缺陷及其价值面向上的跌宕起伏。[29]的确,诸国基于自身的不同考量而作出的选择安排不尽相同。然而,可以确信的是,第一,作为20世纪上半叶统制经济体制的遗产,经济法这一全新法秩序形成;这自不待言,但同时,第二,在私法领域,此后的立法几乎不再循演古典立法的逆向思维,摆脱19世纪模式的动向普遍;[30]第三,法理论上则清醒自觉的转向,私法理论以及社会现实亦正面接纳国家介入,对国家的依赖感趋强。[31]

上述原理和宏观层面变迁的影响亦渗透到技术和微观层面。法国民法典制定当时没有考虑的情况,其后在法典之外通过判例的修正式操作累积出不同于法典规范的民法法理。作为国家介入向司法层面的延伸,司法介入主义使得法官在维持契约均衡上能动性的转型成为可能。诸多学说所积极主张的人的形象分化、“事业者法”的规范重造[32]与20世纪上半叶法官在当事人之间的裁判倾斜相互呼应,以加重“事业者professionner”义务的方式反向实践“消费者”概念及其保护机制。[33]这被恰当的把握为“前消费者”的法。[34]其后,在诸如上门销售法等限定领域型和问题应对型的立法中确立了适用排除规范,它与先行出现的“消费者”概念汇流,立法者鉴于消费者“问题”普遍化从而径直将其转隶为显在的“消费者”。几乎同时,“消费者”问题亦被民法学积极捕捉,[35]经由司法的反复实践,立法上直接贯穿渗透到21世纪的民法典修改。[36]“生不逢时”[37]的德国民法典制定当时并未合理安排的现实和价值则等了一个世纪,[38]可以说这在历史脉络上暗含着一定的必然性。日本法在民事领域没有径直进行消费者保护立法,《消费者契约法》(2001年施行)制定之前,除陆续修改的诸如《上门销售法》《分期付款买卖法》等行业法中填充进民事规则之外,民法典规范被法官灵活适用从而在相对较长的时间里担任着实质的消费者保护法之功能。[39]因此可以说日本法呈现显著的民法先导型消费者保护法特征。这一价值强烈冲击着刚刚结束的日本民法典修改。[40]我不休息我还能学

很显然,潜在的“消费者”与之后在私法领域的学说和立法中显在的“消费者”之间存在毫无中断的连续性。20世纪中期消费者“问题”频发而发酵成“社会问题”。早已栖息在法典之外的价值一经“消费者问题”激活,以要保护的“消费者价值”“消费者理念”彰显。我们今天所言说的“消费者”,其魂与体很大程度上恰恰存在于民法本身。从民法的一侧来说,域外法展示的法律图景是,消费者保护使得在传统民法中所抛弃—或者更正确的说,有意无意遮蔽的价值在民法的图景中得以找回。在这一意义上,与其说是从近代民法到现代民法的转变,毋宁说是民法观念的本来面貌在现代因应某种价值的确立得以重新复原。从消费者的一侧来说,与其说“消费者是弱者”,倒不如说是法上的结构性不均衡问题通过“消费者”这一概念中介予以集约化。易言之,“消费者是弱者”这一言说只是标彰这一不均衡的方程式。在经济社会以及经济学中分化出的消费者概念,由于消费社会必然衍生的“问题”,通过经济法领域这一国家介入型的“市场规制”和“社会一般利益调整”,在民法自身的非正统价值与正统价值的强弱交替中,契合民法因时因势波动的价值面向转型而显在化。如果将这一点置于“人”的角度来看,并不是“人”本身发生了变化,而是观察“人”的着眼点发生了变化。

三、构造与解构:中国消费者保护法外在轮廓下的逻辑展开

我国法上“消费者”概念的生成路径迥别于域外诸法。在生成特征上,后发型的中国法对域外“消费者”的嫁接而直接跨越渐进生成期,由此亦决定了我国法上“消费者”概念的先行性。然而,与当下法学中“消费者”言说泛滥化倾向形成鲜明对照的是,20世纪70年代末初遇“消费者”时的茫然不知所措。[41]不过,翻阅历史可知这并非对消费者概念本身的无知—比如我国20世纪50年代的政府工作报告中的消费者[42]—毋宁,是作为“社会问题”乃至“法律问题”的消费者此时尚未登场。以改革开放为分水岭,消费者保护法旋即步入发展快车道。消费问题从经济理论实践的禁区[43]转变为市场观念初生后的重视,[44]由此“消费者”概念伴随着市场观念的萌芽进入我国法学视野和法律文本。

(一)“经济法”上一般消费者概念的簇生

市场空间释放,消费者问题发生意义上的产品问题、缺斤短两、坑蒙拐骗、价格、商标等“市场问题”出现。[45]经由法学家们的关怀进入法律视野,从而又升格为亟待解决的法律问题。实定法上陆续制定立法以应对市场中的诸多不正行为。“消费者”概念从标准化工作会议[46]后,频繁出现于参差不齐的“经济法”规范群中。我们不妨举出若干。第一,已经失效的《食品卫生法》没有使用“消费者”,而是使用了“人民”(第1条), 2009年在该法基础上重新制定的《食品安全法》中将其置换为“公众”(第1条),同时亦使用“消费者”(第10条等)。《计量法》的目的规范(第1条)使用“人民”,但“消费者”亦散见于其若干条文中(第17条等)。第二,《反不正当竞争法》(第1条)、《价格法》(第1条)在制定之初将“经营者和消费者”这一在正统消费者保护法中本属于对立的两者予以并列保护,维持市场整体竞争秩序、市场淘汰机制与保护市场参与人的“他者”理念在此一览无余。同样的,1982年的《商标法》中的“消费者”(第1条)在2001年修改为“经营者和消费者”(第1条),立法思想发生了变化。由此可见,一方面,“经营者”的概念被加进来,另一方面,《商标法》的立法目的囊括进了消费者和生产经营者的利益,从而与《价格法》的目的趋同。但《价格法》中也有若干条文(第9条等)明确规定加重经营者负担,保护消费者。如此,《价格法》在总目的上,既保护经营者又保护消费者,但在具体的条文分配上又将经营者与消费者内在对立,相对于消费者而言,加重经营者义务。

毋庸置疑,诸法在与“消费者”保护的关系上亲疏远近各异,立法目的亦不完全一致。不过,它们具有如下共通面向。第一,这些立法并没有给出概念的定义,诸法中的“消费者”概念与用户、人民、公众的措辞,从实质上说并无二致。质言之,它们是一般意义上的消费者。毋宁,这些法律将亟心置于“市场”,功能上偏重宏观市场秩序的维护,“作为集体的消费者”意义浓厚;第二,这一立法群具有强烈的行政规制指向。即,它们多设置禁止性规范,保护“消费者”更多仰赖行政机关的惩罚制裁。“消费者”既是维护市场利益的反射受益体,亦是市场中的无序和乱象规制的代名词。在此场合,“消费者”俨然成为“没有主体性的主体”。[47]

同时,在经济法、民法界分混沌的“经济立法”观念之下,“消费者”亦普遍存在于我国民法学。[48]民事实定法则着眼于上述市场中“产品”问题而导致的财产人身损害,《民法通则》(1986年)亦水到渠成地充任消费者保护法角色,该法的产品责任规范其后直接发展为前述规范群中的《产品质量法》。

(二)从作为制度的消费者到作为理念的消费者

一方面,在上述陆续展开的立法进程中,《消法》触及“消费者”的范围(第2条)使得我国法上“作为适用范围划分意义上的消费者”概念登场。它与前述着眼于“市场”“不正行为”的概念之间有了质的区分。质言之,从宏观“市场”到微观“消费者”重心位移,《消法》的“消费者”概念超越上述一般范畴,经由“为生活消费需要”这一基准赋予其具体的、实体的种属内涵,“消费者”指向某种形而下的微观具体关系。在此意义上,经济法群中存在的“消费者”概念与《消法》中的“消费者”概念,既有在秩序规制上相通且连续的一面,又有在次元上断裂的一面。前者更多是基于市场的观念,后者萌生出市民社会的要素。《消法》是保护(相对于经营者的)“消费者”利益的法,故而“消费者”概念成为制度性的、规范性的概念,脱原型、脱一般的意味显著。

另一方面,在原理侧面,作为20世纪80年代民法学对消费者问题的延续,民法学理论格外意识到合同自由限制,特别是格式合同规制问题。[49]实定法层面上,为匹配市场经济的体质转型并暗合我国开始进入消费社会[50]的背景,《合同法》中“消费者”呈现出新的面相。除指示条款(《合同法》第113条2款)与受《消法》影响的格式条款的规定(《合同法》第39~41条外),亦在理念上彰显保护消费者权益。[51]按照立法者的意思,不再单独制定消费者合同法,而是将其一并制定于《合同法》中。若如此理解,《合同法》中就包含着消费者私法,内在着合同当事人的人格解体。

反过来,这一关系显然又脱离了《消法》的概念意义。很明显,它的内涵超越了划分适用范围,消费者的显著意义更多地表现为成为标彰合同不均衡状态的“符号”或“指针”。此处的“消费者”观念具有《消法》中的“消费者”相互无法还原的面相。“消费者”嬗变为理念型存在。《合同法》以及其后的民事立法过程中的尝试都在这一意义上进行。[52]进而,《侵权责任法》(2009年颁布)在文本中没有使用“消费者”而使用“被侵权人”“他人”等概念[53]但由立法过程可知,从立法思想上受《消法》《产品质量法》等影响,消费者保护亦是《侵权责任法》的立法理念之一。[54]但此处内涵的“消费者”亦不同于合同法。比如,在发生原因或表现形式上,安全健康领域的“消费者”受害更多是产品本身缺陷导致。不过,它们似乎可以共通收束于当事人间的非均衡性。由于《合同法》与《侵权责任法》的制定自然而然地融进了“保护”的理念,它们共同表明“消费者”概念呈现渐次抽象化的趋势。

综上可知,我国大立法时代渐次累积起来的消费者保护法规范群在功能或具体概念上皆被笼统称为“消费者”,但因立法目的以及应对问题的不同,消费者概念一旦进入法律的具体场域,其内涵及存在理由并不一致,或者说异同侧面兼具。消费者概念本身的多层多义性及其在实定法上的变迁过程使得它的肖像呈现构造化特征。这一特征是不经意达至的客观立法状态,亦是我国消费者保护法自身的显著特色。如此,尽管消费者保护法在实定法层面上是为了应对且标彰具有同质面向的问题而聚集起来的规范群,在学科意义上志向区割出消费者保护法这一领域范畴,但在言说或思考消费者之际有必要有意识的区分多样的消费者形象。在此意义上,“消费者”与妇女、儿童、残疾人等,[55]在市民法的视角下当然具有需要相同对待的一面,但与其他概念不同,它并非一个固定的、确定的存在。由此,“消费者”概念在我国实定法中表现出外在的流动性。

四、聚焦与发散:《消法》内在结构上的龃龉

“消费者”概念在我国实定法之间呈现若干不同,但我国司法适用上的“消费者”皆聚焦于《消法》第2条,经过“为生活消费需要”标准过滤判断。因此,一方面,错落有别的“消费者”在裁判上发生“人为的”重合而归趋同一;另一方面,“消费者”概念在实定法以及裁判上收敛于“为生活消费需要”使得《消法》成为思考“消费者”的关键基点。由此,有必要从“为生活消费需要”标准以及人的属性来分析消费者的实质,探讨“为生活消费需要”标准与《消法》自身性格之间的关系。

(一)“为生活消费需要”的多歧困境与主体属性

如果严格按照立法的逻辑设想,个人为生活消费需要购买使用商品或者接受服务适用《消法》,生产消费则排除适用。[56]作为商品经济体制产物的《消法》,商品经济理论中的主体—生产者与消费者一直接衔接着《消法》的“消费者”的理解。马克思商品经济理论区分消费为生产消费和生活消费[57]的分类基轴和思维框架被《消法》立法原封不动的吸收。对域外法的借镜上往往参照其经济法上的消费者=生活者[58]也可被拿来作为“为生活消费需要”合理性的印证。不过,广义上来说,生活消费与生产消费均是消费者,而“为生活消费”才是《消法》上的“消费者”的操作意味着,立法者制度性地、技术性地将保护的区割线划定于经济学上的生活消费。毋庸置疑,马克思商品关系理论对消费的把握是精准的,但这一经济理论下的消费者是不是合致“法上”的“消费者”保护目的?在法宝关联司法案例[59]中多关于严格意义上的“为生活消费需要”, [60]即专门为了它自己或家庭的需要生活必需品等物品的买卖和接受服务的。这些案例所争议的“为生活消费需要”的当事人可以说基本都属于消费者的原型,即消费者是在它从事的任何活动的范围外或者没有从事任何活动的自然人。如果按照《消法》设想的“为生活消费需要”原意这一逻辑就不存在争议。事实上,我国的学理争论的原因就在于试图突破“消费者”的严格范围,解决概念标准与《消法》目的实现之间的供给不足。有关法的目的,长期混沌乃至忽略的一点是,《消法》目的是多重的,并不仅仅在于惩罚假货、打击欺诈等不正行为(a),[61]还在于矫正不均衡(b)等。质言之,如果出发时的《消法》更多的被赋予了浓厚的政策性期待,那么其后它囊括进了更多的原理性目的。[62]因此,对于知假买假问题,若重心置于(a)则有适用《消法》的必要;若重心置于(b),由于不存在不均衡则借着“生活消费”这一标尺,将强且智的购买人排除出保护范围。学说与实务长期踌躇的症结大概在于该二律背反。但,“为生活消费需要”遭遇的更一般性的问题是在上述(b)的价值实现上概念射程的波及范围如何。其中的现实问题之一是,国家扶持中小企业的经济战略背景[63]下,如何科学发挥消费者保护法的功能。这一问题若稍加演绎,比方说,扩张到从事一定经营的人如何界定;某个“经营者”在它所从事的范围外与某个“经营者”缔结合同,是否是“消费者”或者是否适用消费者保护法?在该情形下,问题又进一步复杂。



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