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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法律拟制的哲学基础
【英文标题】 The Philosophical Basis of Legal Fiction
【作者】 谢潇【作者单位】 重庆大学法学院{讲师}
【分类】 法哲学
【中文关键词】 法律拟制;经验主义怀疑论;康德哲学;拟制哲学;类推;纯粹法学;论题学法学;类型理论
【英文关键词】 Legal Fiction; Empirical Skepticism; Kantian Philosophy; Fictional Philosophy; Analogy; the Theory of Pure Law; the Theory of Topic; the Theory of Type
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 91
【摘要】

在传统的“事实—虚构”二分法法学叙事中,法律拟制常常被视为法律上的虚构,而奠基于经验主义怀疑论与康德批判哲学的拟制哲学则对法律拟制提出了不同见解。在拟制哲学提出之后,纯粹法学、论题学法学与类型理论以拟制哲学为资源,回应了法律拟制问题。拟制哲学可以成为法律拟制的哲学基础。依据拟制哲学,法律拟制并非纯粹虚构,其毋宁是法律的本质属性。在拟制哲学的视野下,法律天然具有拟制属性,而通常所言之法律拟制,则系具有实践价值的类推。

【英文摘要】

According to the traditional “fact-fiction”dichotomy, legal fiction is often regarded as pure fiction. However, from the standpoint of “fictional philosophy”which is based on empirical skepticism and Kant’s critical philosophy, legal fiction is not pure fiction. After“fictional philosophy”, the theory of pure law, the theory of topic, and taking the fictional philosophy as the resource, the theory of type respond to the question of legal fiction. Fictional philosophycan become the basis of legal fiction, according to the philosophy, legal fiction is not purely fictional, and it should be the essential attribute of law. In the view of the fictional philosophy, the law naturally has the property of fiction, and the common legal fiction is a kind of analogy with practical value.

【全文】法宝引证码CLI.A.1233546    
  一、关于法律拟制的传统认知及其缺憾:概念史上的精要观察
  法律拟制是十分常见的一种规范现象。例如,我国《民法总则》第18条第2款规定:“十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”此为关于法律主体的拟制。又如,《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”此为关于权利客体的拟制。再如,《合同法》第48条第2款规定:“被代理人未作表示的,视为拒绝追认”,则属于对当事人意思的拟制。尽管法律拟制常常被视为单纯法律技术的运用,但其并非毫无哲学内涵的傀儡,而是蕴藏着深厚的哲学与法理意涵。
  就此而言,部分法学家对法律拟制作了深入研究。例如,英国法学家梅因在其名著《古代法》中便以专章形式论述了法律拟制。在梅因那里,法律拟制是一种典型的“掩饰性虚构”,其被定义为“任何掩饰或者试图掩饰法律规则事实上已经发生改变的假定,在此,法律的表述没有发生变化,但其实施却被改变了”。[1]换言之,梅因将法律拟制视为广义上的法律在实质上发生嬗变但却在形式上维持稳定的法律现象,其本质乃是在一系列社会进步的背景下,克服法律僵硬性的无价值的权宜之计。[2]梅因关于法律拟制的认知基本上成为了普通法系语境下的共识。例如,后世的美国法学家富勒在论述法律拟制时,便基本重述了梅因的观点,其认为所谓的法律拟制,是“一项陈述,而作出陈述者明知其全部或者部分虚假,或者一项被视为具有效用的错误陈述”。[3]富勒认为,这一定义中最为关键的术语为“明知虚假的意识”与“效用”,这构成了拟制的本质性规定。[4]换言之,承继梅因的理论,富勒将法律拟制精确地表述为法律中所存在的具有效用的谎言。法律拟制的哲学基础法制与社会发展
  与普通法系坦率地承认法律拟制系谎言相比,大陆法系关于法律拟制的认知更为稳健。例如,作为德语世界中系统研究法律拟制的第一人,[5]德国法学家Gustav Demelius便忽略对法律拟制的实质性考察,而仅仅在形式层面上将法律拟制定位为单纯的法律技术。恰如Demelius所言:“拟制永远不会离开一个科学的原理,即其只是一项实证法规范的技术性表达方式(ein technischer Ausdruck für positive Rechtss?tze)。”[6]在Demelius看来,在法学层面,不必从实质性层面对法律拟制进行考察,因为它原本便是一种象征性存在,是单纯的法律形式与法律所特有的技术。这种思维进路极大影响了后世德国法学家对法律拟制的认知。例如,德国法学家Josef Esser便倾向于认为,无论是立法中的拟制,还是司法中的拟制,其均是在实践中具有效用的法律形式,其要么在立法中发挥“简明指引”、“对疑问的强行切割”或者“弥补一方意思欠缺”的作用,[7]要么在司法中作为隐秘突破教义所设置之公理的手段。[8]因此,在Esser看来,法律拟制在本质上只是一种站不住脚的权宜之计与技术手段。
  总体而言,无论是普通法系,还是大陆法系,传统理论上对于法律拟制的认知基本是建立在“事实—虚构”的理性主义二分法叙事上,相较于将法律拟制简单地定性为虚假之物,两者的区别只是前者较为诚恳地承认了这一点,而后者则力图藉由形式上的技术操作,努力回避对法律拟制的实质性考察问题。不过,这种奠基于简单的“事实—虚构”的理性主义二分法叙事之上的法律拟制认知,存在着不可避免的缺憾,即缺乏富有逻辑性与体系性的说服力。也正因为如此,法律拟制长期遭到一些法学家的严厉批判。例如,英国法学家边沁便义愤填膺地批评道:“在英国法中,拟制是流经每一根血管的梅毒,其将腐败的原则延伸至了法律体系的每一个部分。”[9]在边沁看来,普通法中“拟制的瘟疫气息几乎败坏了每一份法律文书的官能”,[10] “拟制的运用是为了正义?它只是一种促进贸易的诈骗罢了”。[11]边沁最后指出,法律拟制究其实质而言就是一种谎言,而且是“最致命和最卑劣的一种谎言”。[12]在大陆法系,对于法律拟制的批评也不绝于耳。例如,有学者便指出,法律拟制的存在,其实鲜明地表征着这样一个事实,即法律科学已然破产,法律拟制系法律中的“有害的偏离”。[13]而德国著名法学家耶林则痛苦地表示,尽管法律拟制作为思维的拐杖系不可避免之物,[14]但终究来说,法律拟制也仅仅是“善意的谎言”。[15]
  由此可见,传统法学叙事中关于法律拟制的认知无法将法律拟制妥当地嵌入到法律之中,“事实—虚构”的二分法结构难以对法律拟制作出令人信服的学理解释。职是之故,在理论层面上,实有必要另寻出路,于哲学层面寻找妥当资源,探索法律拟制实质性合理解释之可能。而德国哲学家Vaihinger的拟制哲学,便提供了另一条奠基于经验主义怀疑论之上的哲学进路。而且,从法学发展的角度看,Vaihinger所提供的拟制哲学,不仅为法学家提供了解释法律拟制的新颖路径,甚至还在一定程度上为部分法学家重塑法律与法学本身提供了智识上的启示。
  二、拟制哲学的形成:从经验主义怀疑论到拟制哲学
  (一)拟制哲学的前见与基础:经验主义怀疑论与康德哲学
  1.经验主义怀疑论:对理性主义独断论迷梦的质疑
  与以严谨推理和精致体系著称的理性主义独断论相比,经验主义怀疑论所关注的重点并非是对特定问题给予确定性的答案,而是质疑,即也许根本就没有答案。同时,在怀疑论的范畴内,经验主义怀疑论也与笛卡尔式的理性主义怀疑论不同,其对世界所作出的怀疑并非是为了寻找一个绝对理性的基础,而是在根本上怀疑人全面认知世界的可能性。经验主义怀疑论不会预设一个“存在巨链”性质的框架,[16]反而会认为经验之外的事物是否存在都是值得怀疑的,并且,即使是经验之内的事物,其实也难以被彻底认知。
  例如,经验主义怀疑论的鼻祖,古希腊哲学家皮浪便认为,所有的问题并非均可得出一个确切的判断,而是在面对一个难以解答的问题时,与其草率地得出一项独断式的结论,不如悬置判断,放弃作出解答,保持中立与沉默,其甚至认为,人无法认知任何事物,也无法对任何一个主题作出终极决断。皮浪并未彻底否定一切关于特定主题的知识都是不可获知的,他认为,人可以不断扩展自己的知识。然而,毫无疑问的是,事物本身是无法被认知的,并且一切为人所洞察的事物也是不可靠的。[17]
  作为经验主义怀疑论的集大成者,大卫·休谟则更为系统地建构了经验主义怀疑论的理论框架。在休谟看来,理性主义独断论关于抽象观念的认知是错误的,他断言:“一切观念是从印象得来的,并且只是印象的复本和表象”。[18]因此,类似关系等七种哲学关系并无实体性格,甚至在理性主义独断论中,被认为系世界规律的充足理由律其实也蕴含着浓厚的主观因素,其在本质上系意志决断之产物,[19]因为“自然中没有一种现象不是被那么多的不同的条件所组合、所改变的,所以为了要达到起决定作用的一点,我们必须谨慎地把多余的东西分离出去”。[20]在这一过程中,价值判断深度介入其中,因此,因果关系并不具有纯粹的客观性,关于原因和结果的一切推理其实只是源于习惯罢了。[21]休谟的理论彻底否定了形而上学存在论中那个稳定而恒久的理念世界,其认为,应当以怀疑主义为工具,审慎地依据经验而渐次认知世界,进而否认本质的实体性格以及藉由理性而可获得真理的武断性。此外,在休谟看来,印象先于观念乃人性科学中的第一原则,申言之,其实根本不存在什么先天观念,也不存在实体性的善与“逻各斯”。[22]在伦理领域,存在论哲学家依据神或者最高的善所作出的“是”的判断,其实并非是事实判断,而系关于“应当”的价值判断。[23]在伦理领域中,理性毫无用处,因为理性的作用是辨明真伪,而伦理上的应当与否却并非是一个事实认知问题,而是一个价值判断问题,道德感才是在伦理领域中决定某一事物正确抑或错误的基准。[24]
  大抵而言,与理性主义独断论相比,经验主义怀疑论在方法论上欠缺精致的建构,在精神气质上则显得更为悲观与谦逊。经验主义怀疑论承认人的局限性,其并不像理性主义独断论那样刻意追求对第一原因的解答,而是注重在经验搜集的基础之上归纳出非确定性的原则,并在适用这些原则的过程中考察其效果。经验主义怀疑论难以像理性主义独断论那样对知识与理念产生足够的确信,也不热衷对原因进行彻底的回溯式追问,相反,经验主义怀疑论则更倾向于在实践精神的指导下,关注行动所产生的效果。对于经验主义怀疑论者来说,作为这些效果之根基的原则或者知识都只是概然推断,都是值得怀疑或者不完备的,不过在取得足够的证据推翻它们之前,它们无疑是有效的。在实践的过程中,这些值得怀疑的原则也会经历永不停息的质疑与修正。[25]当然,在经验主义怀疑论内部,确实也存在另一种倾向,即既然欠缺稳定的知识基础,那么也许最好的选择便是放弃作出真正意义上的决断,而只需要在不同论题的背景下运用修辞学战胜论辩对手即可。[26]不过,这一倾向其实与休谟式的经验主义怀疑论具有异曲同工之妙,即两者均是在一定假设(特定论题与论据或者特定的概然推断)的基础之上展开推理的。而从哲学史的演进来看,德国哲学家Hans Vaihinger则正是在经验主义怀疑论的基础上创立了“拟制哲学”(die Philosophie des Als Ob)。不过,拟制哲学的来源并非仅限于经验主义怀疑论,对理性主义独断论予以批判与补正的康德哲学,系拟制哲学的另一渊源。
  2.康德的批判哲学:对理性主义独断论的批判与补正
  在传统的哲学谱系中,人们通常将Vaihinger视为康德主义者。[27]事实也的确如此,Vaihinger拟制哲学的根基正是建立在康德对于传统理性主义哲学批判的基础之上。为了实现对传统形而上学的批判、扬弃与改造,康德对先验世界作出了最大限度的限缩。康德一方面并不赞同传统的形而上学与理性主义独断论将先天知识视为恒久的理念世界进而将现象世界视为理念世界之映射的观点;另一方面,康德也不赞同休谟藉由怀疑论而摧毁一切先天可能的理论。在康德看来,经验主义具有局限性,因为尽管难以证明存在柏拉图意义上的理念世界,但用不了多少困难就可以发现,“我们拥有某些先天知识,甚至普通的知性也从不缺少它们”,[28]并以数学、绝对空间和实体属性作为例证证明自己的判断。康德指出,即使将一个物体经验概念中的一切经验性都抽离掉,这个物体仍旧占据着一定的空间,同时,无论将经验排除得多么干净,“你们也不能剥夺你们把它设想为实体或者依附一个实体所凭借的那种属性”。[29]因此,康德认为,先天的综合判断不仅是存在的,而且也是可能的。而休谟的经验主义怀疑论则存在瑕疵,因为休谟反对普遍性的观点将导致不可能存在纯粹数学,但包含着先天综合判断的纯粹数学却是客观存在的。康德运用一种最低限度的先天知识观念,既对传统的形而上学与理性主义独断论作出了最深刻的批判,又最大程度地回击了以休谟为代表的经验主义怀疑论对理性主义独断论的诘问,从而挽救了形而上学。依康德之见解,传统的形而上学只是在独断地进行分析,并以一系列独断分析为基础建立形而上学体系,但这与真正的形而上学之目的大相径庭。其实,形而上学之根本目的应当是“综合地扩展自己的先天知识”,[30]而形而上学一旦明晰了自己的真正任务,便能在哲学上获得可能。虽然康德的批判哲学彻底而无情地粉碎了传统理性主义独断论的迷梦,[31]但是,康德为自己的理论留下了一个方法论上的真空:我们究竟应当依据何种方法以不同于理性主义独断论的方式认知世界呢?康德给出的答案是先验唯心论。康德所主张的先验唯心论认为:“在我们的思想之外没有任何自身有根据的实存,”[32]故而不可能存在独立于先天知识与现象的物自体这一条件,而在祛除物自体这一条件之后,逻辑上所可能出现的二律背反情况将获得消解,尽管不是被解答。[33]
  虽然康德的先验唯心论解答为形而上学带来了新生,但正如William Hamilton所评论的那样,尽管康德彻底地批判了传统形而上学的绝对性,但却又塑造了新的绝对性。[34]Karl Ameriks甚至认为,康德对于形而上学的批判带有一种浓厚的模棱两可的意味。[35]例如,对于作为先天知识的、外在于经验的事物究竟是什么康德并未深究,而是以近乎独断的方式确认了最低限度的先天知识的存在。康德通过左手颠覆了传统形而上学,而又通过右手建构了一个与传统形而上学并无轩轾的新形而上学,只不过这一新的形而上学妥协性地缩小了先天知识的范围,并且将传统形而上学摒弃的综合判断纳入到了形而上学的体系之中。总之,康德并未彻底解决形而上学的根基问题。
  此外,在康德哲学中,伦理世界与物理世界仍然同处于先天的纯粹理性的支配之中。康德认为,道德责任的根据“必须不是在人的本性中或者在人被置于其中的世界里面的种种状态中去寻找;而是必须先天地仅仅在纯粹理性的概念中去寻找”。[36]秉承这一判断,康德在自己塑造的哲学体系中,最终完成了伦理世界与道德世界各自受纯粹理性所衍生出的道德法则与自然法则的支配,[37]并统一接受纯粹理性统治的哲学创举。[38]不过,在康德的道德哲学中,充满了太多既无法被证明也无法被证伪的“公设”,例如,灵魂不死的公设、一个理性存在者(人)享有意志自由的公设,[39]这使得康德哲学仍然未能摆脱传统形而上学之窠臼,从而最终落入了需要信仰与独断维持其哲学体系有效性的类似于宗教的深渊。
  (二)拟制哲学:对经验主义怀疑论的积极运用与对康德哲学的批判性发挥
  对于康德哲学先验唯心论的解释,Vaihinger并不十分满意,其进一步追问道:不能被思维到的世界是否真的存在呢?先天知识果真是一种正确而无需置疑的存在吗?Vaihinger并未从康德处找寻到合理答案,在Vaihinger看来,科学地进行思维是精神(Psyche)的一项功能,而非是什么实体,而一切思维活动其实都是具有积极目的之作为。[40]对于客观世界,Vaihinger基本上接受了经验主义怀疑论关于世界在终极意义上无法被本质性地认知的观点,即世界也许在本质上是与人的精神无涉的无理性的有机世界,世界也许并不具有理性的秩序,而是以随机与混乱的方式存在的,[41]而由于世界的非理性特征,那么,妄图在非理性世界的基础上建构一个理性的知识世界,则无疑是南辕北辙之举。但是,倘若人类仅仅匍匐于无理性的世界面前,只像极端怀疑主义者那样放弃任何决断,那么,在实践层面上将会导致人类的裹足不前,在哲学意义上,人也就丧失了一切生活的基础。职是之故,为了寻求人类实践的哲学基础,Vaihinger采纳了类似于休谟的主张。休谟将指导人之一切活动的根基界定为自经验归纳而来的概然性推断,而Vaihinger则将这种概然性推断提升为一种具有理性主义面向的概念,即拟制。在Vaihinger看来,在实践层面上,引领人之活动的从来就不是真理——也许并不存在形而上学意义上的真理。人天生具有一种禀赋,即按照某种具有积极目的假设性的标准而行为的能力,人凭借此种能力得以从事具有逻辑功能的假设性活动,而这种假设性活动的基础,便是拟制(Fiktionen)。[42]
  Vaihinger指出,类似康德那样以先验唯心论处理形而上学的根基问题,其实仍然未能摆脱经验主义怀疑论的诘问,故而就实践面向而言,不如诚实地承认一切知识的可怀疑性,也就是说,承认所谓理性的知识均建立在非理性世界的沙土之上,对于理性来说,其根本任务便是在一定假设基础之上完成自身的完满构建,而非突破理性与非理性的藩篱,妄图将非理性的世界以唯心论的方式转变为理性。在此基础上,Vaihinger进一步提出,应当将拟制作为一种伟大的思维辅助概念,对于理性思考而言,只要设定一个或者一系列适当的拟制,在承认拟制的有效性而非真理性的基础之上,便可以实现逻辑思考。至于该拟制是否正确,至少在给定的逻辑思考体系中是无关紧要的,因为一旦更换拟制,那么在拟制基础之上所作的一切推理自然也将丧失其意义。[43]同时,Vaihinger也认为,拟制哲学并不会让人陷入一种不可知论的境地,拟制的设定受思维目的之支配,因此在一定范围内,基于拟制所作出的推论至少应当符合在特定思维目的下所给定的原则。[44]Vaihinger将拟制视为人在实践活动中的基础,因此扬弃了真理的概念,因为依Vaihinger之见解,拟制不同于真理。事实上,Vaihinger也承认拟制并不具有真理性,即拟制只是实践中暂时作为行为基础的假设,其只是暂时不能被证伪,但绝非是已然被证实的“精神产物”。[45]因此,在凭借拟制开展实践之后,真理便成为了一种“多余的”概念,自然也就可以自哲学中排除出去。[46]
  在祛除真理概念之后,Vahinger便着手在拟制的基础之上塑造整个拟制哲学的体系大厦。Vaihinger将世界区分为自然系统(Natürliche Systeme)与人造系统(Künstliche Systeme)。两种系统的关系体现为,自然系统是人造系统的物质性基础,人造系统是对自然系统的一种具有实践与诠释面向的映射,而这种映射则表现为一系列拟制。[47]兹分述如下(Vahinger的法律拟制观念单列阐述)。
  1.抽象拟制
  所谓抽象拟制,是将特定现实作为一种可以忽略的要素的思考方法。[48]在抽象拟制中,人可以由对于特殊性现实的排除获得得以适用于任何经验事实中的原则性拟制。Vaihinger认为,亚当·斯密的国民经济学中存在着最为典型的抽象拟制。具体而言,亚当·斯密关于一切人均以自己为目的与利益归属的论断,系一个毫无真理性的论断,因为在现实中存在着大量的反例能够将其推翻。但从另一个角度来说,这一论断却不失为一个在实践意义上有效的拟制,因为在不考虑其真理性的前提下,依据这一抽象拟制而行动,能够产生积极有益的实践结果。[49]
  2.模式、示例、空想与典型拟制
  在Vaihinger看来,模式拟制(也包括示例、空想以及典型拟制)是一种对抽象拟制的精致运用,藉由抽象拟制而塑造的模式、示例、空想以及典型,尽管在现实中常常难以找寻到其实例,不过这一拟制却也并非毫无价值。在根据一定目的所塑造的模式、示例、空想与典型中,包含着自成体系的、建立在一定抽象拟制基础之上的合理思想,这些思想能够成为实践的参考与反省的动因,能够发挥实践面向方法论的逻辑辅助工具之功效。[50]
  3.符号/象征(类推)拟制
  Vaihinger认为,拟制可以以象征的、类推的方式作出,犹如神话中诗意的比喻一般。[51]这种类型的拟制,最为典型的便是宗教中的教义。尽管从表面上看,宗教中的教义似乎建立在信仰或者特定的独断之上,但Vaihinger借鉴施莱尔马赫的理论,富有洞见地指出,一切宗教教义均欠缺理性解释,一切宗教教义均建立在秘而不宣的类推性拟制之上。例如,在Vaihinger看来,对待神的谦逊、敬畏与服从态度,十分明显地源自对于父亲态度的类比。申言之,在现实生活中,于较长的一段历史时期内,父亲在家庭中享有权威,家庭其他成员均对其表示敬畏与服从,而在这一经验事实的基础之上,藉由类推,便可能使作为符号的神获得类似的对待,换句话说,尽管神并非经验意义上的人类之父,但是基于神创造了一切人类的信条,那么,神理应享受与父亲同等、甚至更为神圣至尊的对待,故而神应当被视为全人类之父。[52]
  在Vaihinger看来,除了宗教以外,认识论中也存在着象征(类推)拟制即分类。依Vahinger之见解,分类是一种认识论意义上的类推拟制,对于人的认知活动而言,分类活动的实现并非建立在对于普遍性概念的分析基础之上,而是建立在对特定概念的类比之上。[53]Vaihinger认为,传统的形而上学并没有意识到这一点。传统的形而上学认为,依据普遍概念而进行演绎,在普遍概念之下获得特殊概念,才是分类的基础。但Vaihinger认为,由普遍概念演绎出特殊概念的分类理论是错误的,事实上,人总会基于有限的具体概念,经由该具体概念与其他事物的比较,作出纳入既有类型或者创设新概念的决断,即实现分类的决断,这一决断乃是通过类推而非演绎实现的。[54]Vaihinger最后总结道,类推拟制奠基于对物质同一性的无限传递思考,而这种无限传递性,则源于意志,换言之,也许事物并不具有连续传递的性质,而是意志将它们串联在了一起。[55]
  4.人格化拟制
  在Vaihinger的拟制哲学体系中,人格化拟制是类推拟制的一种具体类型,而作为一种类推拟制,人格化拟制遵循了以下的思维路径:首先,确定一个作为群概念的人(Person)的概念;其次,将特定事物,尤其是无精神的“物”与作为群概念的人进行比较;最后,倘若特定事物依据一定的实践性价值而与人具有高度相似性,那么该特定事物便应当被视为人,并被授予人格。[56]
  5.概括性拟制(一般概念)
  依Vaihinger之见解,当我们运用人为的概念构造方式开始进行思考时,我们便已经在运用一般概念,或者说在运用概括性拟制了。[57]在Vaihinger看来,须知,一切一般概念,均源于对特定数量现象的归纳,而现象的无穷性质,导致基于特定数量而归纳总结出的一般概念并不具有真理性,而是仅仅包含有限经验范围内暂时的正确性与合理性罢了,故而在拟制哲学中,一般概念也是一种拟制,系属概括性拟制。[58]
  6.启发式的拟制
  Vahinger认为,在科学的进展中,尽管科学家们在终极意义上均以发现现实为己任,但在推理的过程中,不得不借助一些非现实性的理由来解决在现实探寻过程中发生的在逻辑上无法解决的矛盾。例如,为了解释光的传播现象,科学家们提出了“以太假说”,以便使一切波动现象均需借助这一论断得以适用于对光的解释(光也是一种波)。但毫无疑问的是,就存在以太的假设而言,其固然是一项具有启发性质的拟制,不过其也绝非真理,因为没有任何人能够证明它的存在。[59]而从学术史的角度来说,将启发式拟制作为独立于科学假设的作法也是古已有之。例如,阿拉伯人便将托勒密世界体系视为一种具有启发性意义的拟制,而非确乎需要验证的假设。[60]这种启发式的拟制对于真理的探寻具有辅助作用,也具有将学说自圆其说的功能,并且其广泛存在于科学之中。[61]
  7.实践(伦理)拟制
  Vahinger秉承康德主义,认为实践问题主要是一个如何使作为理性存在者的人以合乎道德的方式作出行为的问题。不过,Vaihinger并未接受康德关于道德最终可依据纯粹理性衍生出道德法则支配的观点。在Vaihinger看来,将人之行为视为既自由又自律的前提,是将人拟制为一个道德自由的概念,不过这一切原本仅仅只是拟制,但康德却将之视为必要的绝对,这显然是对人造世界与自然世界的一种混淆。[62]依Vaihinger之见解,评判某一行为是否合乎道德,乃是基于特定价值而拟制得出的“不可思议的实践性真理”,而非是基于对不道德的理解,即混沌物质世界的秩序以及一切关于不道德的高等学说。换言之,在特定的实践性拟制之下,能够获取具体行为是否符合道德的逻辑判断,但作为道德根基的实践性拟制,却无法获得逻辑上的道德判断,因为其本身就是道德评价得以成立的辅助性工具与基础。[63]
  8.数学拟制
  康德将数学视为证明先天知识或者说理念世界存在的最佳证据,不过在Vaihinger看来,即使是数学,其中也蕴含着拟制。在Vaihinger看来,数学世界的确不同于自然世界,但这恰好说明数学世界并不属于自然世界,而属于人造世界。换言之,数学系精神之产物,数学中一系列概念的形成,有赖于人之自由想象力的发挥。作为数学基础概念的空间、时间、点、线、面源于精神的想象,本质上属于对自然世界的模仿性思考,乃属拟制之列。不过Vaihinger也承认,数学基础的拟制特性,并不妨碍数学在自身范畴内成为一个具有逻辑性的体系。甚至可以说,这是人造世界而非自然世界才有可能达致的境界,因为自然世界本身是非理性与无秩序的。[64]
  三、Vaihinger论法律拟制:以拟制哲学为基础的全新解释
  (一)法律拟制的本质:法律拟制系具有实践价值的类推
  Vaihinger在其创立的拟制哲学体系中,将法律拟制视为非常重要的拟制类型,并且予以专门论述。在他看来,所谓法律拟制,即“虽然法律并未将某一特例纳入其中,但基于对该特例性质的考量,而认定法律仿佛已然将之纳入规定一般;或者基于特定实践性利益之考虑,将某一特例归于特定的一般概念之下,尽管这一特例实际上并不属于该一般概念”[65]之“故意臆造”。[66]Vaihinger进一步分析道,从表面上看,法律拟制意味着一种法律上的矛盾,这一点与数学中的悖谬异曲同工,可以说,总体上均属于逻辑悖谬之列,[67]倘若只以法学中广泛承认的演绎逻辑审视法律拟制,那么必然会陷入无法理解的窘境。不过,仔细考察法律拟制则不难发现,法律拟制遵循的是一种以归纳观察为经验基础的类推思维,法律拟制通常将既定的法律规则或者法律所承认的一般概念作为类推的基础,在其基础上将特例与之进行比较,而比较的基准则系特定的实践性价值。倘若经由比较,特定事例应与法律规则已经规定的情形作同等对待,或者尽管与一般概念所明定的范围无涉,但应享有该一般概念所应获得的法律后果,那么便将特定的法律规则及法律效果适用于该特例。[68]
  Vaihinger认为,在拟制哲学的体系中,法律拟制是符号/象征(类推)拟制的一种特别类型,故而其将法律拟制等同于法律类推。[69]并且在方法论上,Vaihinger认为,类推是法学中(也包括数学、国民经济学、神学以及认识论)非常重要的一种方法,尽管在法学等其他学科中它在大部分情况下被掩盖了。[70]此外,Vaihinger还敏锐地指出,法律拟制并非法学偶然作出的错讹,显然,其乃故意所为之造物,只不过在形而上学式的逻辑中,其无法获得正当性的解释罢了。因此,依Vaihinger之见解,法律拟制实际上就是一种基于特定实践性价值所为之类推,本质上是法律所难以避免的现象,[71]其遵循四大原则:第一,法律拟制与现实相矛盾,或者其自身便存在着矛盾;第二,尽管法律拟制被作为基础性的规则予以适用,但其最终仍然会随着时间的推移而消失或者在逻辑上被予以排除;第三,法律拟制具有鲜明的拟制意图(故意),且这种意图通常会予以明示;第四,法律拟制系权宜之计,其尽管具有基础地位,但终究只是思维的辅助工具。[72]
  就学说谱系而言,Vaihinger对于法律拟制的论断建基于拟制哲学之展开。由于Vaihinger明确区分了自然世界与人造世界,而法律又系典型的人类精神之产物,绝非自然而生之事物,故在Vaihinger的哲学体系中,不仅法律拟制的存在具有不可避免性,甚至连法律本身也带有拟制的性格。由于塑造法律的原则、规则皆系基于人类精神之拟制,故倘若依Vaihinger哲学而进行推导,那么所能得出的合理结论是,法律本身便是拟制的,所以法律拟制并无不可,其只是作为拟制的法律的一种更为明显的拟制性格之彰显罢了。[73]
  (二)揭开“事实—虚构”二分法的面纱:拟制哲学对祛除法律拟制虚伪性的理论贡献
  在传统的法学理论中,法律拟制通常被简单地作为一种形式上的虚构,被视为法律中所存在的纯粹技术现象。换言之,使用法律拟制这一工具本身便意味着其所涵盖的情势与事物,相对于事实而言,具有虚假性。例如,《德国民法典》第162条规定:“(1)因条件的成就会受不利益的当事人违背诚实信用,阻止条件成就的,条件视为已成就。(2)因条件的成就会受利益的当事人违背诚实信用,促成条件成就的,条件视为不成就。”[74]依传统理论的见解,在这一条款中,存在着明显的法律拟制,即将特定情形中的条件不成就虚构为条件已经成就,或者将特定情形中的条件成就虚构为条件不成就。对此,传统理论一般只能在形式层面上对此作出回应。例如,德国法学家拉伦茨与卡纳里斯便利用构成要件理论对法典中的法律拟制,即法定拟制作出过极为简洁的形式主义解释。其认为,所谓法定拟制,即将针对某一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。[75]不过这种形式主义式的定义与其说是解释,倒不如说是遁词,其只是对法律拟制的表象进行了阐述,而并未真正触及到法律拟制的本质。倘若在传统理论的语境中,意欲在“事实—虚构”两分法的框架内对法律拟制作出评判,那么也只能无可奈何地承认法律拟制“是一种富有诗意的模拟性决断或决断性虚构”,[76]其本质上是一种诗性思维的彰显,是扭曲客观现实的纯粹主观意志的体现。法律拟制在思维上具有非逻辑性,在内容上具有虚假性,但其在法律规范上却被视为“真”,并且在司法实践上也被当作是“真”的,这仅仅是因为拟制对解释与解决问题有所裨益,而拟制本身,则不过是彻头彻尾的谎言。
你怀了我的猴子

  拟制哲学对传统法学所预设的“事实—虚构”二分法进行了彻底的重构。在拟制哲学的视野内,法律本身便应当归属于拟制的范畴,传统法学视野下所谓法律拟制的虚构性,则是在无视法律本身所具有的拟制性基础上,所作出的武断结论。例如,我国《民法总则》第18条第1款规定:“成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。”紧随其后的第18条第2款则规定:“十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”在传统法学的认知中,十分自然地会把后者定性为是一项法律拟制,其原因在于,从法律所界定的一般情况来看,唯有成年人才是“完全民事行为能力人”,未成年人则并不在此之列,而《民法总则》第

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