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【期刊名称】 《法制与社会发展》
如何提炼法理?
【英文标题】 How to Refine Fali【作者】 邱本
【作者单位】 温州大学法政学院{教授},吉林大学{兼职教授}
【分类】 法理学【中文关键词】 法理;法理学;法学
【英文关键词】 Fali; Jurisprudence; Legal Science【期刊年份】 2018年
【期号】 1【页码】 5
【摘要】

法理是法理学的中心主题,但长期以来,许多法理学著述其实是没有法理的法学学。张文显教授的长文《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》发表以来,在法学界引发了广泛的关注和深入的讨论。就深入开展法理研究,张文显教授提出的基本问题达19项之多,其中最关键的问题是如何提炼法理。这是法理学的中心任务和主要困难。只有提炼法理、体现法理、具有法理之后,法理学才能成为名副其实的法理学,才能真正转型升级。提炼法理需要一定的方法和路径,这些方法和路径主要包括概括、思想(理论)、思辨批判、分析、体系化和金句表达。

【英文摘要】

Fali is the central theme in jurisprudence, but for a long time, many jurisprudential writings are the general theory about legal science without Fali. Professor Zhang Wenxian’s article,“Fali: the Central Theme in Jurisprudence and the Common Concerns of Chinese Legal Science”, in the law field has caused widespread concern and in-depth discussion. In order to carry out the study of jurisprudence in depth, there are 19 basic questions put forward by Professor Zhang Wenxian, of which the most important problem is how to refine Fali. This is the central task and main difficulty of jurisprudence. Only after the refinement of Fali, the embodiment of Fali and the possession of Fali, can the jurisprudence be worthy of the name, and can the transformation and upgrading of jurisprudence be realized. There are some ways and paths to refine jurisprudence, and they mainly include generalization, thought (theorization), speculative criticism, analysis, systematization and golden sentence expression.

【全文】法宝引证码CLI.A.1233542    
  
  张文显教授在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》[1]中提出,在法理学研究中,要把“法理”作为中心主题,并倡导部门法学与法理学共同关注“法理”问题,促使中国法理学转型升级,提升部门法学的思想品位。这是一个非常重要且十分重大的学术问题,也可以说是中国法学的水平问题、层次问题、面子问题。如果说哲学是时代精神的精华,那么法理学就应当是当代法学的精华。目前的中国法理学,可以说是没有法理的法理学,急需转型升级,这涉及很多方面,如张文显教授提出的基本问题就有19项之多。我认为,其中最关键的问题是如何提炼法理或获得法理。从没有法理或法理甚少到有法理或法理甚多,才是法理学的真正转型升级。
  那么,应当如何提炼法理呢?我认为主要有以下几种方法或路径。
  一、概 括
  概念、思想、理论都是概括出来的,没有概括,就没有概念、思想、理论。泰勒斯之所以是哲学之父,就在于他是第一个作出概括之人,即他认为万物源于水。[2]他示范了一种哲学思维或理论思维——能够从纷繁复杂的世界现象中概括出一个概念、一个命题、一条原理。学术研究就是“众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”[3]对于法理学来说,“那人”就是法理、“法之为法的原理”。概括是一种理论自觉。在概括,就是有理论自觉;会概括者,往往就是理论家。但我们许多人还不会概括,或不善概括,缺乏“一言以蔽之”的意识和能力。例如,我们都在交易、经常交易,但我们提不出“交易成本”的概念;我们都下过棋或见过别人下棋,但我们提不出“博弈论”的概念;我们许多人都在乡村生活过,且研究过乡村社会,但我们提不出“乡土中国”的概念;还有“金砖国家”的概念,也不是金砖国家成员提出来的,如何提炼法理?法制与社会发展而是曾担任英国财政部商务大臣的著名经济学家吉姆·奥尼尔提出来的。[4]在法学上,耶林提出了“缔约过失”的概念,布兰代斯提出了“隐私权”的概念,富勒提出了“信赖利益”的概念,张文显教授提出了“权利本位”的概念(理论),等等。提出了这类标识性概念,就为人类认识世界和改造世界提供了重要工具,就为学术发展作出了重大贡献。提出这类标识性概念,并非难乎其难,如恩格斯评价马克思所发现的唯物史观,只是“历来为繁芜丛杂的意识形态所掩盖着的一个简单事实”。[5]是啊,谁不知道“人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等”,但许多人就是发现不了这样“一个简单事实”及其所隐含的伟大真理。之所以如此,当然有各种原因,但最根本的是缺乏理论直觉和理论自觉。一旦有了这种理论直觉和理论自觉,许多发现,包括唯物史观、交易成本、博弈论等理论重大发现,就如同捅破窗户纸一样,虽艰难困苦但又轻而易举。其中,关键是要仔细观察社会现象,透过现象抓住本质,并将本质提升为概念和理论。这就叫“求真才于正学,体至理于常行”。[6]过去德国有一个重要的法学流派,叫做概念法学,就其努力提出概念、厘定概念、分析概念、用概念建构体系来说,是非常重要的。黑格尔就认为,“法哲学这一门科学以法的理念,即法的概念及其现实化为对象。”[7]法律就是概括出来的。立法就是从纷繁复杂的特殊性现象中概括出一般性规则,“则成律令”。如罗马法规定法的准则是“诚实生活,不害他人,各得其所”;汉高祖刘邦入关中时与当地父老“约法三章”:“杀人者死,伤人及盗抵罪。”司法也是如此,如美国纽约州最高法院厄尔法官从一个通过毒杀被害人企图谋得其遗产的案件中,得出“任何人不得从其错误中获得利益”的结论,就是一种精辟而经典的概括。据此,该案才能成为著名判例。所以,霍姆斯认为,从一个案例归纳出一条规则的任何努力都是一种法理学的工作。[8]法学研究,我认为,概括起来就是五句话:“究天人之际、通古今之变、博中外之长、集众家之言、成一套规则”。[9]贯穿其中的还是概括。法理也是概括出来的,法律的概念、命题、原理都是概括出来的。但“当前,我们建构中国法治话语体系、掌握话语权的能力仍显不足,具体表现为我国法学界设置议题的能力不足、提出标识性概念的能力不足”。[10]许多人搞了一辈子法(理)学研究,但没有提炼出一个概念、一个命题、一条原理,其学术研究和学术贡献因此大打折扣。法理是法理学的根本,法理是由法的概念、命题、原理构成的,法理学要努力概括出各种概念、命题、原理。“为此,我国法学要善于提炼标识性概念,打造易于为国际社会所理解和接受的新概念、新范畴、新表述,引导国际学术界展开研究和讨论。”[11]
  二、思想(理论)
  思想,即思考和畅想,是人的本质力量,是学术的精华,是理论的核心。思想是第一性的知识、第一性的方法、第一性的理论、第一性的学术。我们要努力成为一个思考者乃至思想家。法理本质上是思想理论。不经思想不会理论,就无法获取思想理论。
  这里涉及到我们对法律、法学的理解。不可否认,我们许多人对法律、法学的理解是不全面的,甚至是有误的。例如,认为法律、法学是一门应用性学科,或者是实践性学科,同时又对应用和实践做了片面、错误的理解,认为应用和实践就是适用、操作、干。还把“理论是灰色的,而生活之树常青”当作理由,借口“实践是检验真理的唯一标准”贬低理论、否定理论。这就为轻视法理、拒绝法理埋下了伏笔。法律是什么?法律是人的行为规范,要规范人的行为,但规范人的行为的,归根结底还是人的思想观念,是自由、平等、博爱、公正、权利、道义、责任等基本理念。而法律规则不过是它们的具体化、规则化和体系化。前者属于原理,后者属于规则,前者是源,后者是流,后者万变不离其宗。就像都江堰,其原理两千多年都未变,但实施原理的技术(规则)与时俱进。只有掌握了原理,才能运用好规则,甚至不要过多的规则。如美国的许多著名判例,长篇大论,但除了引用宪法及其修正案以外,几乎就没有什么其他法律条文,主要就是“摆事实、讲道理”。如果不掌握原理,就不可能运用好规则。我们就是因为没有很好地掌握原理,所以特别倚重规则,规则多如牛毛,但仍然不敷运用。也因为没有掌握原理,说不出、说不清规则的所以然来。如刑法的刑期是如何规定的?为什么犯X罪要判Y年?就没有给予令人信服的理论说明。没有法理的法条是教条,法条主义也是教条主义,教条主义害死人。法律千条万条,但最后最高的一条是真理公理。所以,黑格尔说:“法学是哲学的一个部门,因此,它必须根据概念来发展理念——理念是任何一门学问的理性”;[12]弗里德曼说:“法典背后有强大的思想运动”。[13]这些都说明,法理至关重要,法理的核心是法律思想理论。但是,我们的许多“法理学”是没有法理的“法学学”,即关于法学的学问,是关于法学的知识甚或信息,我们还是在知识、信息层次叙述问题,而没有达到思想理论的高度。我们还缺乏转识成智、由智到思、思之成理的意识、环节和能力,以致提不出概念,没有思想,不会理论,因而也就没有话语体系和话语权。“话语权的获得取决于我们能否创造出具有自己思想内涵、符合人类社会发展规律和全球化趋势同时又具有感召力和普遍示范效应的话语体系,即我们能否创造出让世界接受的思想体系。我们可能不同意亨廷顿的‘文明冲突论’、福山的‘历史终结论’,但我们并没有提出同样有世界影响力的理论。”[14]我们要高度重视思想理论,要有思想,会理论。2014年3月27日,习近平主席在巴黎联合国教科文组织总部发表演讲时曾引用拿破仑的一句名言:“世上有两种力量:利剑和思想;从长而论,利剑总是败在思想手下。”[15]所谓的思想,一是只有通过思想(考)才能把握,一是能够启发别人思想(考)。例如,梅因的“从身份到契约”就是如此。梅因指出:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”。[16]这是一种深刻丰富而又发人深思的思想。但他所说的只是人类社会历史发展的一个阶段、一个中间阶段。它就启发人们思考,前一阶段是一个什么运动?后一个阶段又是一个什么运动?笔者曾循着这一思想,把前一阶段,相当于从原始社会到封建社会,概括为“从平权到身份”的运动;把后一阶段,相当于从资本主义社会到社会主义社会以及未来的共产主义社会,概括为“从契约到人权”的运动。这样一来,人类社会发展和法律演进的历史就可以概括为一个从平权到身份、从身份到契约、从契约到人权的运动历程。又如耶林的《为权利而斗争》、[17]德沃金的《认真对待权利》、[18]路易斯·亨金的《权利的时代》[19]以及张文显的《从义务本位到权利本位是法的发展规律》,[20]它们之间既有思想的联系和启发,也有思想的发展和丰富。再如西塞罗的“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高的理性”,[21]儒佩基奇的“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在”,[22]孙国华、许旭的《法是“理”与“力”的结合》,[23]邱本的《法学应是一门最讲理的学问》,[24]它们之间也存在着思想理论的传承和创新。法理是思想出来、理论出来的。有了思想理论才有法理,有了法理,法理学才能转型升级。从没有思想理论或思想理论甚少到有思想理论或思想理论甚多,那就意味着法理学实现了转型升级。土豪我们做朋友好不好
  三、思辨批判
  人们辛辛苦苦提出一个概念、一个命题、一条原理,要经过思辨,经受批判,接受检验,才能够坚不可摧,屹立不倒。一些概念、命题和原理,因缺乏思辨,未经批判,不能检验,不堪一击,一驳就倒,所以没有价值。
  例如,在论及法(律)的本质时,一般都认为“法是统治阶级意志的体现”。这句话出自马克思恩格斯的《共产党宣言》,原话是:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”[25]这句话的本意是批判否定,言下之意,真正的法不应该仅仅体现“你们这个阶级(资产阶级)的意志”,也应该体现无产阶级的意志,甚或全社会成员的意志。但我们把它当作了肯定的结论并予以一般化加以接受和阐发。如果我们深入反思,就会发现历史上的许多法律并非都是如此,也许最早的野蛮法、专制法是如此,但后来的法律特别是现代法律不是这样,法律的发展趋势、真正的法律更不是这样。从人性的角度看,没有几个统治阶级愿意实行法治,用法治来限制自己的权威,束缚自己的手脚。相反,他们都喜欢搞人治,“朕即法律”,口含天宪,言出法随。“先王议事以制,不为刑辟”;[26] “临事制刑,不豫设法”。[27]历史上绝大多数统治阶级、阶层、统治者都本能地否定法律对自己的约束。“法典就是人民自由的圣经。”法律的宗旨是保障自由,但统治阶级大都只希望自己自由,可以恣意妄为,不希望被统治阶级自由,不许他们乱说乱动。他们总是想方设法让自己独享自由,而不愿与被统治阶级分享自由,因为要是被统治阶级自由了,那就不好统治了,也没有统治阶级的自由了。而法律之所以能够写上自由以及法律中会有许多自由,主要是被统治阶级反抗斗争的结果,是被统治阶级要求自由的坚强意志在法律中的体现。是被统治阶级迫使统治阶级认识到,不让被统治阶级自由,自己也无法享有自由,不让被统治阶级活下去,自己也活不好。“法律面前人人平等”是法律的基本原则,但没有几个统治阶级愿意与被统治阶级平等,两者的划分及对立,正是两者不平等的表现。不平等不仅是统治阶级统治被统治阶级的基础,也是统治阶级维护其统治的保障。“法律是一张写着人民权利的纸”。在特定的社会结构里,权利是一个定量,并相互制约。权利在特定社会成员之间分配,有人多了就有人少。统治阶级之所以是统治阶级,就在于他们掌握了权利的分配权力,并按照有利于自己的原则去分配权利,给自己以特权,而给被统治阶级以义务。只体现统治阶级意志的法律不是权利的法律,而是特权的法律。权利不是天赋的,不是君授的,而是斗争得来的,权利在于斗争,法律上的权利是被统治阶级斗争胜利后用自己的鲜血写上的,是被统治阶级意志的体现。“法律是公正善良之术。”所谓的公正,只能存在于相互制约的情况下,是一种势均力敌的均衡状态。统治阶级借助统治势力,偏袒自己,歧视他人,在势力悬殊的情况下,无公正可言。公正是被统治阶级的要求,是基于统治阶级的不公正而主张的。如果被统治阶级没有力量与统治阶级相抗衡,那么就没有法律的公正可言。凡此种种,均说明法律是阶级斗争的结果,是利益妥协的产物。法律一开始是统治阶级意志的体现,但这种法律是专制的法律,并不是真正的法律。随着被统治阶级的反抗斗争,统治阶级被迫作出让步妥协,被统治阶级的意志在法律中不断得到体现,一意孤行的法律逐渐变成大众意志的法律,法律也就不断完善进步了。进步的法律应该体现社会最大多数成员的意志,而被统治阶级恰恰就是社会的最大多数成员。法律的发展史是被统治阶级意志在法律中不断得到体现的历史,是最终消灭阶级、没有统治阶级与被统治阶级之分、体现全社会成员共同意志的历史,真正成为自由、平等、博爱、权利、公正的法律的历史,但这一历史发展进程的动力从根本上来源于被统治阶级的争取权利和自由的斗争。所以两相比较,法律既是统治阶级“统治意志”的体现,也是被统治阶级“反抗意志”的体现。
  又如“法律的生命不是逻辑,而是经验。”[28]这是霍姆斯的一句名言,经常被人们所引用。也许霍姆斯这句话有其具体语境,但不管怎么说,它还是会引人误解。难道逻辑与经验是相互冲突不可兼容的?难道逻辑中没有经验?经验不讲逻辑?显然不是如此,逻辑中有经验,经验也讲逻辑。准确说来,法律是一种经验逻辑,或者是逻辑化的经验。也正因其是逻辑化的经验,所以进而才是法律化的经验。
  再如排污权。排污怎么会是一种“权利”呢?在考虑将什么设定为权利时,要考虑权利的性质和要求,并不是随便什么都可以被设定为权利的。权利是必需的,非必需者无需确立为权利。权利或是人性所必需的,如自由、平等、公正等;或是人们生活生产所必需的,如所有权、债权等;或是人类政治社会所必需的,如选举权、被选举权等。权利是善的、有益的,权利具有正能量、正效应。对照上述权利的性质和要求,排污权就不是权利,因为排污并不是人性所必需的,人性需要无污染的环境,人性与排污是相斥的;排污也不是人们生活生产所必需的,人们生产生活应追求无污染或清洁生产生活,最起码必须尽量减少排污;排污更不是人类政治社会所必需的,如果不能很好地解决排污问题,将会动摇人类政治社会的基础。权利的客体是有益物而不是有害物,任何人都不能对有害物享有权利,如任何人都不能对毒品享有权利一样。排污权的客体是污染物,是有害物,严格说来,任何人都不能对排污享有权利。排污权不是有益的,而是有害的,没有正能量,只有负能量、负效应。只是由于各种原因,目前人们还无法完全避免排污,排污是一种不可避免的客观存在,但存在的不等于合理的,更不等于合法的。只是迫不得已,“排污权以排污许可证形式予以确认”,但这不等于说排污合乎权利的性质和要求,就有权利依据,就是一种权利。
  不仅思想理论如此,就是一些法条也经不起思辨批判。如我国《刑法》17条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。”这条规定就例举不当,有逻辑错误,因为“故意伤害致人重伤或者死亡”并不是一个罪名。我国《刑法》234条只规定了“故意伤害罪”,而“致人重伤或者死亡”是故意伤害罪的情节。法律的逻辑是极其严格的,必须环环相扣,不容有丝毫的缝隙。我国《民法总则》7条规定,“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”这条规定叠床架屋,因为“诚信原则”本身就包括“秉持诚实,恪守承诺”。我国《

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