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【期刊名称】 《中外法学》
我国与大陆法系犯罪论体系之比较研究
【英文标题】 A Comparative Study on Theory of Criminal Constitutive Elements in Chinese and Continental Criminal Law
【作者】 刘艳红【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2004年
【期号】 5【页码】 533
【全文】法宝引证码CLI.A.14094    
  
  最近几年,我国刑法学界对于大陆法系的犯罪论体系进行了较为深入地探讨,并在此基础之上对于我国的犯罪论体系提出了较多的批判意见。在批判我国犯罪论体系的基础上,很多学者进一步主张,我国刑法应该直接将大陆法系犯罪论体系实行“拿来主义”,以一劳永逸地改革我国犯罪论体系中存在的种种问题。[1]然而,笔者以为,对大陆法系犯罪论体系的赞扬,对我国刑法犯罪论体系的批判,尤其是,对我国刑法是否应该径行照搬大陆法系的犯罪论体系结论的得出,都应该建立在对我国与大陆法系犯罪论体系审慎的比较考察基础之上。本文正是站在对我国与大陆法系犯罪论体系比较研究的角度,展开对以上问题的回答。两种犯罪论体系之概略
  德国、日本等大陆法系国家采取的是三要件说的犯罪构成论体系,即认为具备构成要件该当性、违法性与有责性的行为才能认定为犯罪。对这三个条件在具体适用时,是采取依次递进性的认定。其具体过程是,认定犯罪时首先判断构成要件该当性。刑法规定的构成要件只是观念上抽象的犯罪事实,对于日常生活所发生的事实,还必须判断其是否符合法律上的观念事实。一定的生活事实经构成要件该当性判断并获得的是肯定判断之后,则不再是单纯的生活事实,而是刑法上具有意义的事实,即它一方面成为犯罪构成事实,一方面具有构成要件该当性。对于符合构成要件的行为随后是进行违法性的判断。有些行为虽然具有构成要件该当性,但是在一定条件下,该行为可能被社会和法律所允许,实质上并不违反法秩序,此种该当于构成要件的行为,就刑法的犯罪性判断而言,即不具有违法性,不构成犯罪。有责性的判断是最后进行的。通过一步步的排除不符合构成要件以及符合了构成要件但又不具备违法性的行为,有责性的判断是最后确定行为是否成立的一个条件。它检验行为人是否对于该当于构成要件且违法行为具有可非难性,而应负担刑事责任,接受刑罚制裁。行为人实施的行为虽然相同,但因行为人的条件未必相同,所以在其所负责任方面还有差异。只有构成要件该当违法行为的存在还不足以对行为人追究刑事责任,还要求行为人本身具有被非难的因素,才能发动刑罚。
  根据我国刑法理论,犯罪认定的标准是犯罪构成。犯罪构成是指我国刑法规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的统一整体。它是我们认定犯罪的具体规格和标准,是实践中认定犯罪所依据的理论基础和法律模式,它是唯一的,也是最终的标准。社会上的犯罪形形色色,每一种犯罪都有自己独特的构成要件。从这些具体而不同的构成要件中抽象出来各种不同犯罪的共同组成要素,从而形成了我国刑法犯罪构成的共同要件,即犯罪客体,犯罪的客观方面,犯罪主体和犯罪的主观方面。从刑法的规定来看,对这四个要件的立法形式是由分则与总则共同完成的,分则条文明确规定了各种犯罪的具体犯罪的要件,总则一些条文也以通则的形式规定了适用于一切犯罪的某些要件。所以,行为是否具备某一犯罪构成的要件,就成为我们区分罪与非罪的标准。这种犯罪构成由于直接并且最终决定了犯罪的成立,因此可以说,一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为;换言之,一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。对于犯罪的认定,不是如同大陆法系一样从构成要件符合性开始,经由违法性再至有责性,并在最后认定犯罪成立;换言之,不是首先进行不含价值色彩的纯客观事实的判断,再到有价性的违法性与有责性的认定,而是在认定已经发生的行为事实时,同时从客体、客观方面、主体与主观方面展开。这种判断在形式和内容上是客观事实判断与价值评价判断同时进行的,当对四要件的事实与价值判断都得出积极结论之后,犯罪就可以成立。
  笔者以为,这两种犯罪论体系的最根本区别在于认定犯罪的逻辑结构不同。根据大陆法系的犯罪论体系,构成要件该当性、违法性与有责性,三个环节,环环相扣、层层递进,一个条件满足之后才能开始下一个条件的判断,不符合的全部被排除出去,递进关系非常明显。这种递进式的逻辑结构又被我国台湾学者称之为“立体重合关系”,即“某一行为是否与构成要件符合,须首先加以判断,然后依次为违法判断与责任判断,自外表深入内部,即所谓‘立体重合关系’”。[2]我国的犯罪论体系则体现的是一种同时性和横向联系性,“犯罪构成的主客观要件,同时存在于犯罪构成的整体之中,而不能脱离整体各自独立存在。各个要件之间的关系,是相互依存,不可缺少的。它们并不象机器的零件那样,在没有组装成机器整体时,可以各自独立存在。”[3]犯罪构成的各要件之间是相互依存的关系,具体认定犯罪时,先分别将各要件进行一一对照性的分析,然后加以整体上的判断,只有四个要件齐备了,才能说得上是犯罪构成的要件,四要件之间是一有俱有、一无俱无的共荣关系。相对于大陆法系的“立体重合关系”而言,笔者以为,我国刑法认定犯罪的体系是从犯罪的四要件同时展开,而不是由外表深入到内部,因此,我们可以将这种犯罪论体系称之为“横向重合关系”。总之,大陆法系的犯罪构成体系采取的是一种递进式的逻辑结构,我国现存的犯罪构成体系是一种耦合式的逻辑结构;前者用在犯罪的认定上采取的是加法(整合法),而递进式结构用的是减法(排除法)。[4]
  二、当前刑法学界评价两种犯罪论体系之主要观点
  如何看待我国与大陆法系犯罪论体系的差异?这种差异表明了什么?换言之,差异的存在表明它们是各有优劣的犯罪论体系,还是后者优于前者?是完全不同的犯罪论体系,还是仅仅在结构上不同而在实质上相似的两种犯罪论体系?
  对于以上问题,目前我国刑法学界有一种倾向性的认识,即大陆法系的犯罪论体系优于我国的,大陆法系与我国的犯罪论体系是两种高下有别的对立之物而非对应之物。不过,此类观点之中又有所区别。一类认为,我国与大陆法系的犯罪论体系各有优劣,但在总体上大陆法系的犯罪论体系更为优越;另一类则将我国的犯罪论体系做了几乎是全盘的否定,并在参照大陆法系犯罪论体系的基础上对我国的犯罪论体系作了所谓“新”的改造。对于第一类观点,笔者概括为相对优越论,将第二类观点概括为绝对优越论。
  (一)相对优越论
  认为我国与大陆法系的犯罪论体系各有优劣,但在总体上,倾向于认为大陆法系的法律模式更有利于认定犯罪。
  此类论点主要有两种,一种认为,资产阶级刑法的犯罪构成学说中其“构成要件该当性无非是‘中性’的被评价对象,决定了犯罪构成学说的形式主义色彩。”而社会主义的刑法学者“明确揭示了犯罪构成的社会政治内容,无论在内容上,还是在性质上,都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革,使形式主义的概念转化为实质意义的概念。”犯罪构成不再单单是一种法律的形式规定,而且揭示了犯罪构成的社会实质,即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为。因此,“我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点”,并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是“从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化”。
  但是,大陆法系犯罪论体系的系统性又是值得我们借鉴的。犯罪论三要件中的“每个要件不仅是犯罪成立要件的一部分,而且相互之间也具有依存、补充、递进的关系。……这三个环节的顺序是严格的,前一环节是后一环节的前提,后一环节是前一环节的继续,三者各司其职,紧密地联系为一体。”“这种犯罪论体系的长处还在于把认定犯罪与认定违法阻却行为(如正当防卫)有机结合在一起,置于同一个过程。……大陆法系的刑法教科书皆在违法性一节里介绍正当防卫等行为,在逻辑上是严谨的,在体系上是完整的,说明适用刑法的一致性。反观我国的犯罪构成体系,虽是一个整体,但其内部的各要件之间缺乏层次、联系不明确,似乎是一种并列关系。可分析其问的关系,仍有顺序,只是角度不同,顺序不一。”“各构成要件之间的历史过程和逻辑过程是不统一的。这种理论上的模糊性反映到司法实践中,往往造成不必要的混乱。为此,我们主张加强我国犯罪构成体系的系统性研究,注意各要件之间的依存性,明确划分其层次性,有效论证其整体性。”该论者同时指出,“外国犯罪论体系与犯罪概念的同化关系,值得我们深思。大陆法系的刑法理论,犯罪就是符合犯罪要件该当性、违法性、有责性的行为。尽管这一定义的犯罪观是形式主义的,但其犯罪的基本特征与犯罪成立要件却是统一的。所以,外国犯罪论体系的界限,也是划分此罪与彼罪的标准。……我国的刑法理论承认犯罪概念也具有划分罪与非罪的功能,这便在认定犯罪时确立了两套标准,容易导致混乱。如果犯罪构成的标准服从于犯罪概念的标准,势必抹煞具体犯罪的个性;如果犯罪概念的标准服从于犯罪构成的标准,则会丧失犯罪概念的指导意义。”[5]
  另一种认为,大陆法系递进式的犯罪构成的法律模式使得构成要件之间的逻辑关系明确,易于区分罪与非罪,具有一定的长处。尤其是将有责性作为构成要件之一,把刑事责任问题纳入犯罪构成,较好地解决了犯罪与刑事责任的关系问题。我国刑法的犯罪论结构将犯罪构成要件之间的关系确定为一种必须同时齐备的共存关系,但在具体论述时又分别作为犯罪构成的要件加以阐述,从而在整体与部分的关系上存在逻辑混乱的现象。[6]
  (二)绝对优越论
  持这种观点者主要有以下几种看法:
  (1)认为大陆法系(和英美法系)在犯罪构成具体内容上的规定虽然有异,“但两者都呈一种开放式的结构,都是首先假定凡是符合犯罪构成要件的行为,在刑事政策上都是具有社会危害性的行为,且行为人都具备刑事责任能力,即假定该当构成要件的行为都是具有危害性的行为。这样划定的犯罪圈显然十分宽泛,这是由刑罚权是国家强权最集中体现所决定的,因为有效打击犯罪本就是国家义不容辞的责任。但犯罪的最终认定并不是由强权一方即国家说了算,它还必须有民众意愿的表达,这就必须允许被告人进行合法辩护,使来自民众的刑事被告人能够与国家一起参与诉讼活动,通过民众与国家的对话甚至对抗,实现民众参与政府主导的有机结合,从而推动刑事诉讼活动的现代化。”
  而我国犯罪构成是封闭式的。由我国封闭型的犯罪构成结构所决定,行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据。而在大陆法系的三层次递进紧缩式犯罪构成结构中,“犯罪构成要件的符合均只是犯罪成立的一个层次,而不是唯一的层次,在犯罪构成的符合之后,均须进行其他层次的判断。而长期的刑事司法实践也有力地向我们表明,将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法,不仅在理论上不合理,而且在实践中也根本不可能行得通。”并因此我国刑法在犯罪构成之外,又有了现行刑法13条的“但书”,以从符合犯罪构成的行为之中,剔除不应当追究刑事责任的行为,从而起到收缩犯罪圈的作用。论者进一步指出,犯罪构成作为一种定罪的法律模式,主要解决什么行为构成犯罪的问题,而违法阻却事由中研究的正当防卫、紧急避险等情况,主要是解决什么行为不构成犯罪的问题。显然,什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪这是两个虽有联系又有区别的问题,不可混为一谈,因此应将正当防卫与紧急避险纳入犯罪构成体系之中。[7]
  (2)认为我国的犯罪构成模式无力独立完成定罪的功能,无法合格地担当犯罪规格和标准的角色。因为在犯罪构成之外还存在着社会危害性缺乏规范性这样一个概念,而危害社会的行为并不都是犯罪,那么,“社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性”。[8]于是,犯罪成立的标准既有规范性的犯罪构成又有实质性的社会危害性,这既影响了罪刑法定原则的实现,也使得整个刑法典的科学性大打折扣。二是我国的犯罪构成体系基本上是实证化的,即它“只从刑法保护的范围而不从整体的法秩序来考虑”,从而不具有“矫正刑法的过于实证化倾向以限制立法权的功能”,以及克服罪刑法定僵硬性“以填补其无法企及的权利保障死角的功能。”三是给刑法理论造成了相当大的混乱。该论者指出,按现行犯罪构成模式,犯罪概念和犯罪构成是游离的,而非象主流理论所标榜的犯罪构成是犯罪概念的具体化。因为犯罪构成诸因素的综合被认为是反映社会危害性的;而社会危害性的认定又“完全依赖于行为的形式违法性”。“这意味着犯罪构成其实只是在论证犯罪概念中的形式违法性,而并不涉及社会危害性和应受惩罚性。”
  该论者进一步比较分析了大陆(及英美)法系与我国犯罪论体系,指出二者在结构上具有以下四个不同特性:层次性,它将犯罪成立的条件分为三个层次,其组成要素是立体的、递进的;积极与消极构成要素的同时具备性,构成要件从正面积极评价行为是否具有该当性,违法性与有责性从反面消极否定违法与责任阻却事由;开放性,即基本构成是稳定的,阻却构成是弹性的,能够不断对社会现实作出反应;与诉讼程序的直接关联性,构成要件事实的举证责任由控方承担,并要达到排除合理怀疑的程度,违法与责任阻却事由的举证责任由辩护方承担,只需达到盖然性即可。我国的犯罪论体系在结构上则刚好相反,即结构呈平面性,事实性因素与价值因素混杂一起;只能从正面的角度分析犯罪,不能从否定性的角度排除犯罪成立的消极构成要素;结构具有封闭性,实证化色彩浓厚,不存在从整体法秩序与伦理立场考虑,“这使得司法实践中法官不可能从超法规的立场去解释行为系阻却违法或阻却责任情形”,“现实生活给刑法体系带来的冲突无法通过制度化的渠道去进行解决”;与刑事诉讼的无关联性,它立足于对既定事实要素分析,与刑事诉讼机理风马牛不相及,而且它没有界定控方和辨方分别应对哪些事实承担举证责任,这与刑事诉讼相脱节。
  基于以上理由,该论者对我国原有犯罪构成进行了“结构性改造”,保留传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面和犯罪客观方面,改称行为的主观方面和客观方面,以此作为犯罪构成体系中的第一层次要件,即事实要件,也即英美法系中的本体要件,大陆法系中的构成要件;将形式的违法性作为第二层次的违法性评价,并将正当防卫等置于其中,成为阻却违法事由或合法辩护事由;将传统发展过程体系中的犯罪主体要件构建为责任领域,以便从伦理立场判断行为是否具有道义上的可谴责性,以此作为第三层次的有责性评价,未成年、精神错乱等阻却责任事由或合法辩护理由放在此。[9]
  分析以上观点,问题主要集中在以下几个方面,一是关于犯罪论体系的性质问题。是否大陆法系的犯罪论体系就是形式主义的,而我国的犯罪论体系就是“彻底摈弃了形式主义”的实质理论?几乎以上所有论者都认为我国的犯罪构成是实质的犯罪构成。他们对我国刑法在规范性的犯罪构成之外还有一个实质性的社会危害性标准及相关批判,都表达了论者对我国刑法犯罪构成充满了实质色彩的不满。第二,犯罪论体系的逻辑结构优劣问题。我国刑法的犯罪论体系在认识犯罪的逻辑结构上不如大陆法系犯罪论体系科学,这显然是以上所有论者的共同看法。诸如认为我国的犯罪构成存在逻辑混乱现象;认为根据大陆法系中的犯罪构成是“开放的”,“犯罪的最终认定”“还必须有民众意愿的表达”,“允许被告人进行合法辩护”等,”“而我国犯罪构成是封闭式的,”以及认为大陆法系的犯罪构成体现了“认识方法上的严密性和完整性”,“结构上的层次性”与“开放性”等逻辑上的优点,而我国的犯罪构成则体现了“平面性”、“开放性”与“封闭性”等逻辑上的缺陷,等等,都是基于这一认识发表的看法。虽然论者们批评的理由有别,但最后的结论实际上可以用一句话概括,即“大陆法系的法律模式更有利于认定犯罪。”
  如何看待以上两个问题?我们不妨先对两种犯罪论体系进行对照辨析,即先进行辨析性思考;再根据这一辨析,解答以上所有观点,还问题之本貌,即进行还正性剖析。
  三、我国与大陆法系犯罪论体系之辨析性思考
  笔者认为,我国与大陆法系的犯罪论体系虽然在认识犯罪的逻辑结构上不同,但它们的组成要素却是基本相同的。下文将根据大陆法系犯罪论体系的通说,即构成要件该当性、违法性与有责性,与我国刑法犯罪构成相对照,一一展开对应性分析,以此说明两种犯罪论体系之间的密切关系和相似性。
  (一)构成要件该当性之对应性分析
  大陆法系中“构成要件该当性之内容,乃由犯罪之主体、行为、及行为之客体,所组成。”[10]更具体地说,构成要件该当性中的内容包括行为、行为的主体、行为客体、行为的状况与条件。行为是构成要件中的最重要内容,是联系行为主体和客体之间的动作,是由一定意思发动并表现于身体的动静。所谓身体的动静,是指各个构成要件行为的样态,除少数是以消极不作为构成之外,通常构成要件的行为是由积极的作为构成。至于这些作为或不作为实施的方法、时间与地点及既未遂等形态则各有别。从这样的意思发动并表现于身体的动作所引起的结果称为犯罪后果,亦即行为所发生之危险或实害。因为这种后果是与主体的心理状态联系起来的,因此,它不同于一般自然意义上的因果性,而是刑法学中的因果关系。犯罪行为主体即为实施行为之人,是犯罪主体的资格者,也是刑罚惩罚的对象。法人能否成为犯罪行为的主体是有一定争议的问题,但目前大陆法系国家基本上承认在一定情况下法人也可以成为犯罪行为之主体。至于行为之客体,也就是行为所攻击或指向的对象,它不同于犯罪的客体。以上构成要件的各要素在我国刑法的犯罪构成体系中都可以找到对应部分。我国犯罪构成四要件中的客观要件包含下列事实:危害社会的行为,它包含作为与不作为,危害社会的结果,实施危害行为的方法、时间、地点和对象,以及行为与结果之间的因果关系。其中,犯罪行为的对象与大陆法系中的行为客体相对应,其他客观要素则与大陆法系构成要件中的行为要件所包含的内容显然是完全相对应的。至于大陆法系行为主体的对应要素则是我国刑法中的犯罪主体。与大陆法系一样,自然人是犯罪主体的主流,法人只是在一定条件下才能成为犯罪主体;自然人犯罪主体同样分为身份犯与非身份犯。当然,我国刑法中的犯罪主体所研究的责任能力的内容在大陆法系中则为有责性所包括,而不是在研究作为构成要件要素的主体要素时就涉及,下文的论述将使我们明白这一点。
  需要指出的是,理论上有观点认为,比较我国刑法中的犯罪成立的四要件与大陆法系的三要件,“四要件说中的犯罪的客观方面与三要件说的符合性(该当性)完全是同出一辙,而四要件说中的犯罪的主观方面与三要件说中的有责性别无二致。”并指出,“这种比较的结果还告诉我们,两者完全重叠之外的所有其他要件,对于任何一种模式来说,都是可有可无的。本无变有,反而变得累赘拖沓,影响犯罪构成本身的科学性。”由此该论者认为,犯罪主体由于缺乏与大陆法系中构成要件的对应要件,是属于“两者完全重叠之外的所有其他要件”中的一个要件,因此,它不应是我国刑法犯罪构成要件的看法。[11]这一看法值得商榷。如前述,三要件说的构成要件该当性并非仅指犯罪客观方面的要素,除此之外,还包括主体要素。因此,大陆法系中的构成要件该当性并非等同于我国犯罪构成中的客观方面,而是除此之外,还对应于我国犯罪构成的主体要件。这种认为我国犯罪构成客观要件与大陆法系犯罪论体系中的构成要件该当性是“同出一辙”的观点是没有正确地了解大陆法系构成要件该当性的内容的结果,是对大陆法系构成要件该当性缺乏最基本的了解所作的比较,所得出的“同出一辙”的结论也因此是不合理的。在此基础上,论者进一步得出了犯罪主体在大陆法系中缺乏对应的构成要件的不恰当结论;而本着“两者完全重叠之外的所有其他要件,对于任何一种模式来说,都是可有可无的”的立场,最终推导出犯罪主体不应作为我国刑法中的犯罪构成要件。姑且抛开犯罪主体不能作为犯罪构成要件的其他理由是否正确不论,单是根据论者如此不恰当地“重叠考察”我国与大陆法系犯罪论体系,并站在不恰当的理论前提之上所进行的推断,其所主张的犯罪主体不应作为犯罪构成要件的看法就站不住脚。犯罪主体能否作为犯罪构成要件这一于我国刑法理论早已不再新鲜的话题并不是本文所关注的问题,我们所提倡的是,如果要比较我国与大陆法系的犯罪论体系,必须是在充分了解两种犯罪论体系及其内容的基础之上进行,否则,不但这种比较没有任何意义,还会在理论上得出一些其他不合理的结论。
  至于我国刑法犯罪构成中的犯罪客体则是需要单独说明的。大陆法系的刑法理论将客体分为行为客体与保护客体,行为客体已如前所述,而保护客体的内容就是法益,即法律所保护的利益。大陆法系只是将行为客体作为了构成要件的要素,保护客体不是。但是,这并不等于保护客体因此就不存在,任何犯罪都是侵犯了一定法益的行为。而保护客体正是相当于我国犯罪构成中的犯罪客体的。其一,它们都是对犯罪本质的揭示。保护客体在大陆法系犯罪理论中的作用是揭示了犯罪的实质,即认为犯罪是对法益的侵害。我国刑法中犯罪客体则是说明犯罪侵犯的社会关系,而对于社会关系的揭示当然就是对于犯罪本质的说明。其二,都没有规定在具体的刑法规范之中。保护客体由于不是犯罪成立要件,因此当然不存在由刑法规范进行规定的问题。而犯罪客体虽然是我国刑法犯罪构成的四要件之一,但是,在刑法分则各具体犯罪构成条文中并没有规定该要件。其三,也是最关键的,都没有认定犯罪的实际效能。保护客体不是犯罪的成立条件,说它没有认定犯罪的实际效能好理解。而犯罪客体是我国刑法犯罪构成的四要件之一,在认定某一行为是否犯罪时,理应如同其他三要件一样发挥作用,但实际并非如此。“犯罪客体本身是被侵犯的社会关系,但要确定某行为是否侵犯了社会关系以及侵犯了什么样的社会关系,并不能由犯罪客体本身来解决,而要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合反映出来。”[12]明确某一行为侵犯的客体其实都是在行为的性质确定了之后,然后才能确定的。例如认定和区分盗窃罪与贪污罪,是结合行为主体身份以及客观上行为是否利用职务之便来完成的,在此之后,也就确定了行为的犯罪客体是公私财产所有权或是国家公务人员职务的廉洁性。而不是说,先就确定了犯罪客体是公私财产所有权或是国家公务人员职务的廉洁性,然后就得出行为是盗窃还是贪污的结论。所以,犯罪客体与保护客体一样,并不是在认定犯罪的实践中发挥作用,而只是揭示犯罪的本质,发挥着立法上的指导解释作用。
  (二)违法性之对应性分析
  我国刑法没有单独设立违法性作为犯罪构成的成立要件,或者说,从我国的犯罪构成理论来看,是看不到“违法性”这样的字眼的。这是否意味着我国刑法中的犯罪构成不具有大陆法系犯罪论体系中的违法性要件?答案当然是否定的。
  大陆法系中的违法性分为形式违法性与实质违法性,对形式违法性的判断主要是通过构成要件的该当性就可以得出结论,当行为符合实定法规范的构成要件的形式及外观,并无违法阻却事由者,就可得出行为的形式违法性。根据构成要件的违法性推断机能,如果行为符合构成要件,一般就可以推定该行为属于违法,如果没有特殊事由即违法阻却事由的存在,形式上违法的行为通常就可推断实质上也违法。所以,实质的违法意味着符合构成要件的行为不具备违法阻却事由。因此,实质违法性的判断就是对违法阻却事由之有无的判断。而实质违法性的判断是困难的但同时又是必要的。正因如此,大陆法系国家的刑法学者纷纷提出了各自认为恰当判断实质违法性的理论,而所有的这些理论基本上又可归结为法益侵害说与规范违反说两种基本的学说。虽然本文赞同的是以法益侵害说作为判断实质违法性之标准,但我们可以看出的是,无论是法益侵害说还是规范违反说,它们实际上都是站在法秩序的整体见地上提出犯罪的实质侵犯的是什么的学说,是判断行为是否犯罪的核心;它们都不是由刑法明确规定的犯罪的成立条件,都只是认定违法阻却事由、判断实质违法性的刑法原理,是在法定的犯罪成立条件之外作为刑法解释论而存在的。这种在大陆法系中作为解释实质违法性的刑法理论,今日已为各国在论证和判断实质违法性时广为应用,只不过存在着法益侵害说与规范违反说之争,但并不存在是否需要此类判断实质违法性的原理的区别。总之,大陆法系的刑法理论根据构成要件的该当性判断形式违法性,根据诸如法益侵害说或规范违反说等违法阻却原理判断实质违法性。
  违法性的判断在我国刑法中同样存在。所不同的是,我国刑法不是将形式违法性与实质违法性分开来判断,不是先进行形式违法性的判断再从事实质违法性的判断,而是将二者融合在了一起。我国刑法将违法性与犯罪构成的各要件融合在了一起,是通过各个构成要件来体现违法性;当一行为具备了犯罪构成的全部要件时,实际发生的行为从总体上与蕴涵或者说体现了违法性成分判断的各要件相符合,自然就产生了违法性判断的最后的、完整的答案,换言之,对各零散地表现了违法性要件的肯定判断积聚为最后的关于违法性的肯定判断。可见,违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件,只不过其条件性并非表现为构成要件之一的形式,而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来。“行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性,或者说行为具有刑事违法性就表现为行为触犯刑律、符合法律规定的犯罪构成,”从这个意义上说,犯罪构成的意义与犯罪行为所具有的刑事违法性的意义是一致的,所以,我国刑法中的“刑事违法性,就是指的行为符合刑法所规定的犯罪构成的这一性质”。[13]
  而且,作为解释这种实质违法性的原理也是相似的。由于符合犯罪构成的行为就具有了实质的违法性,因此,我国刑法对构成要件进行的是实质性解释,即以社会危害性为核心来解释犯罪构成要件。社会危害性理论在我国刑法中所起的作用与大陆法系中作为解释实质违法性原理的法益侵害说等原理是一样的,即都发挥着判断行为是否在实质上违法的解释论的作用,是说明立法者规定一行为为犯罪的背后性原因。只不过我国的犯罪构成体现的是形式违法性与实质违法性的统一,所以,作为解释实质违法性的社会危害性原理不是如同大陆法系的法益侵害说或规范违反说那样仅仅存在于作为犯罪成立条件之一的违法性之中,而是存在于整个犯罪构成之中,是通过犯罪构成的各要件来体现,而不是由某一个要件体现。并且它也不是作为一个独立的条件规定在我国刑法的犯罪构成要件之中的——这正如法益侵害说也不是作为一个独立条件规定在大陆法系的犯罪构成的要件之中的,而是为整个犯罪构成要件提供基础性支撑的理论,是表明行为为什么是犯罪的背后说明,是解释行为是否能够成立犯罪的刑法解释论。
  (三)有责性之对应性分析
  大陆法系犯罪论体系所说的有责性是指对于实施该当于构成要件且为违法行为的行为人予以价值判断后所认定的非难可能性。行为在事实上虽然相同,但是行为人的条件未必相同,因此其在所负的责任方面就存在差异。所以,只有行为人本身具有非难可能性,才能对之进行科刑处罚。有责性的判断就是认定各种责任要素是否存在。一般认为,有责性的要素主要包括责任能力,故意与过失,期待可能性。责任能力是行为人了解并控制自己行为并足以使行为人对自己实施的行为承担刑罚制裁的能力。在大陆法系的刑法理论中,它包括年龄与精神状态两个方面。故意与过失是行为人承担刑事责任所必须具备的意思状态,或者说是违法者的心理事实状态。责任能力讨论的是犯罪能力的适格性问题,而责任意思讨论的是适格者的意思活动问题。因此,责任能力的存在是抽象的和静态的,责任意思则是具体的,动态的。如果缺乏责任意思的活动,即使具有责任能力也不能成为归责对象。[14]而期待可能性理论则表明,如果在行为人实施行为之当时,不可能期待其实施合法行为时,就阻却行为人的责任。不过,虽然目前大陆法系国家普遍承认期待可能性理论,但是关于这一问题的争议较多,如期待可能性法律性质究竟是什么,其在有责性中地位如何,如何判断行为人是否具有期待可能性,均存疑义。
  我国刑法中对犯罪主体承担刑事责任适格性问题的研究则是放在犯罪主体部分进行的。我国刑法将犯罪主体在年龄上的适格性规定为刑事责任年龄,在精神状态上的适格性则规定为刑事责任能力。换言之,它不是如同大陆法系一样,将年龄与精神状态统一为刑事责任能力。虽然我国是分别年龄与精神状态来研究犯罪主体的适格性问题的,但是,在实际的内容是二者是一致的,是否将年龄和精神状态分开为刑事责任年龄与刑事责任能力,或将二者统一为刑事责任能力显然只是一个方式问题,于实际对主体承担刑事责任之资格的研究没有任何实际影响。因此,责任能力的对应性是存在的。责任要素中的故意与过失则与我国犯罪构成中的主观方面相对应。由于这一对应的明显性,因此,此处不再赘述。而期待可能性,笔者以为,虽然从犯罪论体系的要素表面分析,似乎不存在相对应部分,但是,“一般认为,刑法规定对防卫过当、避险过当减免刑罚,就是以期待可能性的理论为依据的。某些国家刑法规定在不能抵抗的强制状态下实施的侵害行为不负责任,也可以解释为由于缺乏期待可能性。”[15]既然如此,我国刑法中关于防卫过当及避险过当减免刑罚的规定,以及关于意外事件和不可抗力不负刑事责任的规定,当然是可以用期待可能性理论来解释之的。从这一角度而言,我们很难说期待可能性理论在我国刑法没有对应部分。只不过,这种对应性并不明显,它不象其他犯罪构成要件要素那样,有一个直观的理论可以相互衔接上。
  四、我国与大陆法系犯罪论体系之还正性剖析
  通过对两种犯罪论体系要素的对应性分析,笔者以为,以上评价我国与大陆法系犯罪论体系的观点均值得商榷。特别是绝对优越论者,在对两种犯罪论体系的认识上存在着种种偏差甚至误解。
  (一)两种犯罪论体系性质之澄清
  我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式与实质相统一的犯罪论体系,换言之,我国的犯罪论体系不是脱离法律形式主义的纯实质的体系,大陆法系的犯罪论体系也不是脱离犯罪的社会实质的虚幻的法律模式。
  大陆法系中的构成要件该当性是事实评价,基本上是不带价值色彩的以形式的构成要件为内容的法律规范的评价;而违法性与有责性则是价值评价,是对符合了纯粹的法律要件或者说模式的行为在实质上是否能够构成犯罪的评价。不过,作为有责性的价值判断并不能表明大陆法系的犯罪论体系对犯罪的社会实质的揭示,不能论证它们的犯罪论体系就是实质的。能够揭示犯罪的社会实质,使犯罪不致成为虚无的法律模式的,只有违法性。形式违法性的判断通过构成要件该当性的判断可以得出结论,但这不足以使人们认识法规范为什么禁止某种行为。而实质违法性的判断,就是研究犯罪侵犯了什么,为什么一个行为在实质上是违反了法律,在违反了法律构成犯罪的背后体现的是什么等这类深层次的意义。规范违反说则认为是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反,而按照目前大陆法系普遍采用的法益侵害说,则认为那是因为行为在本质上侵害了受法律保护的利益。如果认为构成要件该当性只是从法律形式上认定了犯罪,那么,违法性判断不正是揭示了犯罪的实质吗?因此,大陆法系的犯罪论体系正是形式与实质构成的统一。
  同样地,我国的犯罪论体系不仅仅是揭示了犯罪的社会实质的实质构成,也是具有法律模式的形式构成。作为犯罪的实质构成之体现的是社会危害性理论,这一点已无需赘言。而我国刑法中,形式与实质的构成没有截然分开,不存在不含有价值判断的脱离法律模式的纯实质要件。因为,犯罪构成四要件是形式与实质的统一。它是形式的,因为它表明了认定犯罪的法律模式是什么,有哪几个条件;它从总体上告诉人们认定形形色色的犯罪行为所依据的大致标准是什么,从而不致于迷失在犯罪行为林林总总的事实之中。同时,它又是实质的,因为这四个要件都是以社会危害性为基础的,都是反映社会危害性的犯罪构成要件,只有具有严重社会危害性的行为才可能符合犯罪构成的四个条件。总之,形式的构成与实质的构成相互统一并融合。我们不能因为我国犯罪论体系的这种形式构成与实质构成的相互融合关系,就只看到实质的一面,而对其形式一面视而不见。
  其实,既然我们的分析表明我国与大陆法系的犯罪论体系的组成要素是一一对应的,而几乎所有论者又都承认大陆法系的犯罪论体系是体现了法律形式主义的,而我国的犯罪论体系揭示了犯罪的社会实质,那么,从逻辑上我们就能很容易地得出我国的犯罪论体系与大陆法系的一样是具有形式构成的一面,又具有实质构成的一面的。
  有鉴于此,我们可以发现前述论者的对该问题看法的一些偏差。
  根据相对优越论中的第一种观点,似乎只有我国的犯罪构成理论才揭示了犯罪的社会实质,而资产阶级的犯罪论体系——确切地说,在该论者的文章中,指的就是大陆法系国家的犯罪论体系,则是纯粹虚幻的法律模式,因为它没有揭示犯罪的社会实质。论者以大陆法系的犯罪论体系没有揭示犯罪的社会实质来表扬我国的犯罪论体系,这既忽视了大陆法系犯罪论体系的实质面,又忽略了我国犯罪论体系的形式面,因此,以此为由肯定我国的犯罪论体系是不中肯的。
  同时,该论者还认为我国刑法定罪的标准有两套,即犯罪构成与犯罪概念,而犯罪概念则实际主要归结于社会危害性。该论者虽然没有直接说明社会危害性的概念,但论者举例说,“例如,刑法155条贪污罪的规定本来与盗窃罪不同,没有数额较大的限制,但在司法实践中总是根据犯罪概念的‘情节轻微’不为罪的原则,拟出数额的限制。”显然,在犯罪的概念中有此功能的当然社会危害性,论者所说的无非就是我国刑法犯罪概念中但书部分的规定。这也正是绝对优越论中第三种观点所提出的问题,诸如社会危害性理论导致了犯罪构成在规范的犯罪构成之外还有一个实质的犯罪构成,诸如社会危害性对罪刑法定原则的破坏,以及造成的刑法理论的混乱,等等。
  笔者以为,在明确了我国与大陆法系的犯罪论体系均是形式与实质相统一的构成体系的前提之下,以上所有关于这一问题的看法都是值得商榷的,特别是当这种批判是以大陆法系的犯罪论体系为参照的时候。前已指出,我国犯罪构成理论中的社会危害性实际上就相当于大陆法系中判断实质违法性的原理,更具体说,是相当于法益侵害说。“这种实质的违法性与我国刑法理论上的社会危害性有密切关系。从相同点来说,根据李斯特倡导的观点,事实的违法性就是反社会性或社会危害性,而社会危害性的内容就是对法益的侵害或者威胁。在此意义上说,所谓社会危害性就是实质的违法性或法益侵害与威胁。”[16]所以,既然我们承认大陆法系的犯罪论体系是合理的——这在绝对优越论者那里是显而易见的,也就等于承认实质违法性的判断之于其犯罪论体系是合理的,而实质违法性的及其判断原理与我国犯罪构成理论中的社会危害性实际上是相似的,我们就没有任何理由指责社会危害性在我国犯罪构成体系中的作用。“犯罪构成并不是一种抽象的法律概念,而是犯罪的社会危害性的法律标志。”[17]社会危害性是犯罪构成的基础,所有犯罪的犯罪构成都是体现了严重程度的社会危害性的,因此,我们在判断一行为是否犯罪时,当然要时时以社会危害性为根据判断行为是否符合犯罪构成。“犯罪构成是实质要件与形式要件的统一,形式要件是以实质要件为基础,实质要件的排除同时也就意味着形式要件的否定。”[18]所以,根据社会危害性这一体现了犯罪构成的实质面,判断行为是否成立犯罪非但不是对罪刑法定原则的违反,反而正是贯彻罪刑法定原则的体现。正如我们不能说根据法益侵害说判断大陆法系中行为的实质违法性是违反罪刑法定,我们同样也不能说根据社会危害性来判断行为是否成立犯罪是有背罪刑法定的。根据社会危害性判断行为是否犯罪,也不是说明我国的犯罪构成有两个标准,而是恰好说明了我国的犯罪构成是形式与实质构成的统一;这就象大陆法系根据构成要件的该当性判断行为是否形式上违法,然后再通过法益侵害说判断实质违法性是一样的道理。
  而且,根据绝对优越论者的批判,恰恰可以得出我国的犯罪构成并非两个标准。论者认为社会危害性理论的存在我国犯罪的认定有“规范的犯罪构成”和“实质性的社会危害性”两个标准。仔细分析,笔者以为该论者的看法是自相矛盾的。从规范的意义分析。规范(norm)原意是指工匠用于调整准线和角度的曲尺、规矩,在抽象意义上用作规则、标准。“‘规范’概念往往与‘应然’范畴相联系。”[19]而休谟在最早区分实证与规范的意义上将规范的应然性作了更清晰的阐述。休谟认为,“是”与“不是”是一种事实判断,而“应该”与“不应该”是一种价值判断,前者是实然律,后者是应然律。从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应当”与“不应当”的这一命题,即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明,而绝不是做什么事情的标准、道德准则或规定。[20]在此意义上的规范性显然是探究问题的应然性,是含有价值评价在内的。既然认为我国的犯罪构成是规范的,它就必然不是脱离对“犯罪究竟是什么”这一本质问题的回答,不是脱离社会实质纯粹的法律模式,必然含有价值规范评价的内容。这就表明,我国的犯罪构成是含有社会危害性内容的,因为纯粹的法律模式是不可能回答以上问题的,能够回答这样的问题的当然是社会危害性理论。脱离了社会危害性理论的犯罪构成就不能称之为规范的犯罪构成;认为我国的犯罪构成是规范的,社会危害性就必然是其中表明其规范性色彩的内容,如此,我国刑法认定犯罪的标准就只有犯罪构成一个。否则,一方面承认我国的犯罪构成是规范的,一方面又将体现其规范性色彩的社会危害性排除在外,看做是独立于犯罪构成之外的一个单独的认定犯罪的标准,就是自相矛盾的。并且,人们也难以明白,既然社会危害性不是犯罪构成的内容,又如何能说我国的犯罪构成是规范的?
  社会危害性的认定也并非“完全依赖于行为的形式违法性”。“危害社会的行为并不都是犯罪”这一命题并不能得出社会危害性的认定是依赖于行为的形式违法性的,它只是表明只有刑法规定的且具有社会危害性的行为才是犯罪,只是帮助我们印证了我国犯罪构成是形式违法性与实质违法性的统一,并且表明我们对行为社会危害性的判断不是脱离法律规范天马行空随意性地进行的,相反,实质违法性的判断是以形式违法性的成立为前提的,这与大陆法系是一样。侵害了法益的行为并不都是犯罪,只有该当于构成要件的行为且侵害了法益时才会构成犯罪。但从来就没有人说大陆法系中实质违法性的判断是完全依赖于形式违法性的判断的。所以,只要我们正确地理解了我国刑法是形式构成与实质构成的统一,就不会得出我国的犯罪构成有两个标准的结论,就不会认为根据社会危害性原理判断行为是否符合犯罪构成是破坏罪刑法定,以至于给刑法理论造成混乱,因此也只能是论者的危言耸听罢了。
  至于面临社会危害性模糊不清的关节点时犯罪构成便作用全无的观点,笔者以为,也是不正确的看法。既然我国的犯罪构成是以社会危害性为基础建立的,因此,对社会危害性判断的困难也就是此种犯罪构成本身适用中的困难。所以,不能说此时的犯罪构成没有发挥作用,只能说此时的犯罪构成在适用中,在判断其实质构成——社会

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