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【期刊名称】 《中外法学》
论刑事诉讼中的证明责任
【英文标题】 A Study on Burdens of Proof in Criminal Procedure
【作者】 孙长永【作者单位】 西南政法
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2004年
【期号】 3【页码】 309
【全文】法宝引证码CLI.A.14077    
  
  自20世纪50年代以来,我国大陆地区法学界围绕证明责任问题进行了长期的争论。1979年《刑事诉讼法》实施以后,每一本《刑事诉讼法学》或《证据学》教科书都有关于证明责任的论述,专题研究性的论文也大量见诸各种专业期刊、杂志。1996年修改《刑事诉讼法》以后,特别是近几年关于证据立法的探讨中,证明责任更成为一个热点问题。然而,透过一片“繁荣”的表象,可以发现,学界关于证明责任的研究远远不能满足司法实践的需要,甚至关于什么是证明责任、证明责任与举证责任之间是何种关系,乃至于什么是“诉讼证明”等基本的问题,都还存在比较严重的意见分歧。由于缺乏适当的理论指导,加之社会大背景的限制,司法实践中法院在很大程度上继续承担着控诉职能,被告人被迫自证其罪的现象层出不穷,由此造成的一些错案已经屡屡受到各种媒体的曝光,司法的公信力似乎已经降到了改革开放以来的最低点。
  本文拟对两大法系的证明责任理论进行比较全面的述评,依次探讨两大法系关于证明责任的不同理解、证明责任的分配、推定与证明责任的关系、证明责任的履行;然后,对我国传统的证明责任理论及其批评性意见作一简要述评,对我国司法实践中关于证明责任的实际操作加以剖析。在本文的最后一部分,笔者将通过对刘涌案件两次改判的分析,揭示我国证明责任理论的现实困境,并尝试性地提出关于重构我国证明责任制度的初步构想。不足或错误之处,恳请前辈和同行们不吝赐教。
  一、证明责任的比较法考察
  证明责任的分配是指对不同的待证事实分别由诉讼的哪一方承担证明责任。这个问题在英美法和大陆法中的地位不同,具体的分配规则也不同,有必要分别加以考察。
  (一)英美刑事诉讼中的证明责任
  证明责任的分配是英美证明责任理论的核心问题。如何在控辩双方之间合理地分配证明责任,会对争议案件的诉讼结果产生决定性的影响。在英美法中,由于证明责任的分配规则是在长期的司法实践中形成的,不同国家或司法地区,证明责任分配的具体规则并不完全一致;在同一国家,刑事诉讼与民事诉讼中的证明责任也适用不同的分配规则。因此,即使威格摩这样的证据法权威也不得不承认,在证明责任的分配问题上,并不存在一个统一适用的标准,“存在的只是关于特定种类案件的特定规则,这些规则的最终基础是宽泛的理由:经验和公平。”[1]然而,这并不意味着关于证明责任的分配完全是任意的,没有任何规律可循。事实上,在英美证据法理论和判例的发展过程中,关于证明责任的分配依据尽管存在不同的意见,但是,通说认为有以下三大因素,即:便利、政策和公平。而对这三大因素的判断,司法经验起到了至关重要的作用。
  基于证明的“便利”,证明责任应当由最有条件接触相关的证据或者要求改变现状的一方当事人承担。自罗马法时代开始,便产生了“谁主张,谁举证”的分配原则。在现代“诉讼”程序中,争议的双方当事人承担主张责任,法院承担裁判职责;有主张责任的当事人必须举证支持其主张,有裁判职责的法院必须对当事人有证据支持的主张做出判断,等等,都是漫长的司法实践经验的总结。因此,“在任何司法制度中都有这样一种根本要求,即希望法院采取行动的人必须证明其案件达到法院满意的程度。”[2]在刑事诉讼中,要求法院“采取行动”的首先是控方,控方有能力也有条件收集、调取能够证明指控犯罪事实的证据,因而控方必须承担证明责任。换言之,控方承担证明责任的原则首先是出于司法证明的便利。
  “政策”因素是指,为了鼓励或限制某种诉讼,可以要求一方当事人对某一特定的要件事实承担证明责任。这一点不仅在立法机关设定“推定”规则或确定特定诉讼的证明责任时必须加以充分考虑,而且在成文法没有明确规定证明责任的情况下,法院在运用司法解释的技术分配证明责任时,更有明显的体现。如英国上议院在R v Hunt一案中判决指出:成文法规定被告人承担证明责任,可以采用明示或默示的方式,当议会没有就证明责任的分配问题做出明确的规定时,法院必须对指控犯罪所依据的法律条文进行分析,充分考虑条文的文字表达结构及其背后的“政策”;如果证明某一事实对于被告人过于艰难,而且一旦被告人提出证据证明该事实的存在,控方很轻易地就可以反证其不存在,那么从“政策”方面来看,就不应当要求被告人证明这样的事实。[3]在英美刑事诉讼中,被告人之所以在不同司法区承担着不同的提供证据责任或证明责任,主要是政策选择的结果。
  从“公平”角度考虑,对某一事实的证明责任应当由控制着能够证明该事实的证据或者根据适当的司法估量可能从现状改变中获得利益的一方当事人承担。[4]关于便利的考虑以及政策的选择,也应当注意在各方当事人之间保持公平。从根本上说,受“正当程序”的保护,被告人不得被要求承担证明自己无罪的责任,实际上正是“公平”诉讼的内在要求。但是,在现代英美刑事诉讼中,无罪推定原则对证明责任的影响,主要表现在“说服责任”方面;至于提供证据的责任,则出于政策和公平因素的考虑,可以要求由被告人承担。[5]
  以上三大因素,对英美刑、民事诉讼中证明责任的分配都是适用的。但是,相对而言,刑事诉讼中证明责任的分配不及民事诉讼复杂,因为在英美刑事诉讼中,无罪推定是具有宪法意义的基本原则,属于“正当程序”的核心内容之一。这一原则决定了证明责任的分配以控方承担证明责任为原则,以被告人承担证明责任为例外。
  1.英美刑事诉讼中证明责任分配的基本原则
  英美刑事诉讼中分配证明责任的基本原则是:对于有争议的指控犯罪事实,提供证据的责任和说服责任都由控方承担。因此,在任何刑事案件中,凡是由于被告人不认罪而进入正式审判程序的,控方必须先向法庭举证,并且说服事实的裁判者相信被告人确实犯了指控的罪行,而且控方对每一构成要件的证明均须达到“排除合理疑问”的程度。控方如果不能提供充分的证据,或者提供的证据不能使事实的裁判者相信被告人犯了被指控的罪(即陪审团对被告人是否犯罪存在“合理疑问”),将承担败诉的不利后果:要么是案件在控方举证结束后即被法官裁定“无辩可答”或直接判决被告人无罪;要么是控辩双方举证、辩论以后经过陪审团评议后裁决被告人无罪。在定罪之后的量刑程序中,如果对有关加重罪责的事实或情节(如是否存在适用死刑的加重情节等)存在争议,也由控方承担证明其存在的责任。就司法实践中的意义而言,控方的证明责任主要体现为根据其指控事实证明被告人有罪的责任。
  英国上议院在“伍尔明顿”一案的判词中写道:“纵观英国刑事法之网,始终可以看到一条金线,那就是:除……精神失常的辩护和其他由成文法规定的例外情形外,……证明被告人有罪是控方的责任。不论指控是什么,也不管审判在何处进行,控方必须证明被告人有罪的原则都是英格兰普通法的组成部分,任何削弱该原则的企图都是不能接受的。”[6]这一原则可以说是当事人主义诉讼构造下实行“无罪推定”的必然结果,至今仍然为英国判例法所遵循。
  美国联邦最高法院的判例指出,无罪推定原则是无庸置疑的法律和公理,它构成了美国刑事司法的基础。“我们这个社会相传已久的信念是:所有的人都是无罪的,除非政府已经证明他们有罪。[7]这种信念就像它的伴侣原则——有罪证明必须达到排除合理疑问的程度一样,是‘蕴含在有秩序的自由这一观念之中的’”;[8]因此,控方必须证明所指控犯罪的每一构成要件达到“排除合理疑问”的程度,是联邦宪法保障的“正当程序”的基本要求之一。[9]
  2.英美刑事被告人的证明责任
  在英美刑事诉讼中,在某些例外情形下,被告人必须对特定的事实承担提供证据的责任或者说服责任。
  在英国,被告人承担说服责任或提供证据的责任的情形,有些是普通法沿袭下来的规则,有些则是成文法明示或者默示规定的。其中,由被告人同时承担提供证据的责任和说服责任的情形,除“精神失常”的辩护之外,均出自成文法的规定。根据英国学者的调查分析,在540种可以由刑事法院审判的刑事犯罪(“可诉罪”及“两可罪”)中,需要被告人对其中的部分事实承担说服责任的,达到219种,占40%;如果把立法规定的“严格责任犯罪”中要求被告人证明自己无违法意图的情形[10]也计算在内,则比例更高。[11]由被告人承担提供证据责任的积极辩护既有普通法上的辩护,也有成文法规定的辩护,概括起来,主要包括以下10种:[12](1)受胁迫;(2)必要性(“情景胁迫”);(3)正当防卫;(4)受挑衅;(5)合法使用武力;(6)自动症(梦游);(7)非自愿事件(机械事故);(8)认识错误;(9)同性之间性行为的“合意”和合法性;(10)不在犯罪现场。在这些情况下,关于指控事实的说服责任仍然由控方承担,而且控方因此也应当首先履行提供证据的责任;当被告人主张某种积极辩护并提出相应的证据之后,控方基于履行说服责任的需要,还必须对被告人的辩护主张进行反驳。然而,不可能要求控方在履行提供证据的责任时先发制人地否定所有可能存在的积极辩护。如果被告人在提供积极辩护时没有提供证据,关于该辩护的事实未能形成案件的“争点”,那么法官同样不会让陪审团考虑这一辩护,控方也就不存在就没有证据支持的积极辩护进行反驳的问题。
  在美国联邦和州司法系统,不认罪的被告人也可以提出各种不同的辩护主张。从证明责任的角度出发,可以将被告人的辩护主张分为两大类型:一类是“积极辩护”,另一类是法律规定的其他辩护。各司法系统普遍要求被告人对“积极辩护”或其他“辩护”主张承担一定的证明责任,但在不同的司法系统,被告人承担证明责任的范围大小、证明标准也不尽相同。《模范刑法典》规定,除非被告人提出“积极辩护”并且为此提供了相应的证据,否则,关于证明责任分配的基本原则并不要求控方事先对“积极辩护”进行反驳;当该法典或其他成文法明显要求被告人以“优势证据”证明某种辩护时,也不适用关于证明责任分配的基本原则。[13]据此,被告人对“积极辩护”应当承担提供证据的责任;对该法典或其他成文法规定的其他辩护应当同时承担提供证据的责任和说服责任。所谓“积极辩护”,除“不在犯罪现场”的辩护以外,一般是指被告人承认实施了指控行为,但主张正当事由或免责事由的存在,即有“违法阻却事由”或“责任阻却事由”,它们可以是《模范刑法典》或其他成文法明确规定的,也可以是只有被告人才知道的特殊事由,因而要求被告人提供证据符合公正原则。[14]根据《模范刑法典》、《联邦刑事诉讼规则》,由被告人承担提供证据责任的“积极辩护”以及承担全部证明责任的其他“辩护”包括以下11种:(1)自动症;(2)无知或认识错误;(3)被害人同意;(4)警察圈套;(5)执行军事命令;(6)醉酒;(7)受胁迫;(8)正当行为(如具有必要性的行为;执行公务或协助执行公务;正当防卫;出于执行法律、管教、监护或类似责任而合法使用强制力等);(9)精神失常;(10)受强迫;(11)不在犯罪现场。其中后7种均为“积极辩护”。
  但是,由于美国“刑法”的创制权主要属于州政府的权力,联邦法和各州法律关于积极辩护或其他辩护的规定,不仅在范围上有很大区别,而且要求被告人承担的证明责任及其适用的证明标准上也有所不同。
  首先,关于被告人可以主张的辩护或积极辩护的范围,州法与联邦法之间、各州的规定之间均不相同。如纽约州《刑法典》规定了25种主张被告人无罪或者罪轻的“积极辩护”,要求被告人承担证明责任;[15]而在加利福尼亚州,根据其《证据法典》第501条和《刑法典》第1096条,被告人仅仅对“精神失常”的辩护承担以“优势证据”加以证明的责任。1971年《新联邦刑法典》(建议稿)规定由被告人承担证明责任的“积极辩护”也只有10种。[16]
  其次,对同一种辩护或积极辩护,有的司法区只要求被告人承担提供证据的责任,而有的司法区则要求被告人同时承担提供证据责任和说服责任。例如,关于正当防卫的辩护,绝大多数州只要求被告人承担提供证据的责任,但俄亥俄州的成文法却要求被告人承担以“优势证据”予以证明的责任,而且这一立场通过了联邦最高法院的违宪审查。联邦最高法院认为,要求被告人以优势证据证明正当防卫的辩护不构成对联邦宪法的违反,因为“正当程序”只要求控方排除合理疑问地证明指控犯罪的要件事实,但正当防卫的辩护并没有否定指控犯罪的要件事实,而是提出了一个独立的争点,因而可以要求被告人对此承担证明责任。[17]
  再次,对同一种辩护的说服责任,不同的司法区可能要求适用不同的证明标准,同一司法区的证明标准也可能会随着时间的推移而发生变化。例如,关于“精神失常”的辩护,联邦法律传统上要求控方承担证明被告人没有精神失常的责任,证明标准为“排除合理疑问”。《模范刑法典》第4.03条明确规定,精神失常的辩护是一种积极辩护,因此,被告人应当承担提供证据的责任。但是,美国国会制定的《1984.年精神失常辩护改革法》改变了上述规则,改革后的法律要求被告人对精神失常的辩护承担证明责任,而且其证明必须达到“清楚、服人”(clear andconvincing evidence)的程度。在枪击里根总统一案的被告人欣克利成功提出精神失常的辩护被宣告无罪之后,相当一部分原来要求控方证明被告人没有精神失常的州转而要求由被告人承担精神失常的证明责任。目前,有四分之三以上的州规定,被告人应当对精神失常的辩护承担证明责任,但证明标准比联邦法的要求低,通常只须以“优势证据”证明即可。[18]
  3.被告人的证明责任的特点
  首先,被告人的说服责任与控方的说服责任不同。这表现在两个方面:(1)被告人履行说服责任不必达到“排除合理疑问”的程度,而只需达到盖然性占优势的程度。(2)被告人不履行说服责任必然导致对应由其证明的争议事项的不利判断,但不一定导致有罪判决。因为被告人的说服责任通常仅限于一、二个争议事项,对于其它争议事项仍由控方承担说服责任。如果控方未尽说服责任,则控方必然承受不利裁判,即使被告人未尽说服责任。
  其次,被告人的提供证据责任与控方的提供证据责任也不同。对于控方而言,提供证据是履行说服责任的前提,如果控方不提供证据,则法官会应被告人申请或依职权指示陪审团或者直接做出无罪判决,案件不需要陪审团继续进行实体审理。对于被告人而言,提供证据只是使其主张获得事实裁判者考虑的必要条件,被告人不提供证据,并不必然导致有罪判决,因为被告人始终受到无罪推定原则的保护。即使被告人不履行提供证据的责任,如果控方的证据不足以使事实的裁判者确信被告人有罪,被告人最终仍然会获得无罪判决。
  再次,被告人的提供证据责任也有别于事实上的“举证必要”。被告人只是在例外情形下才承担说服责任和提供证据的责任,但这是否意味着除此以外被告人就不再需要向法庭提供证据了?对此,英美法理论中常常存在争论。有学者指出,从诉讼实务角度考察,在法律上没有任何证明责任的当事人往往必须提供一定的可信证据,才有可能现实地避免遭受某种不利益。在刑事诉讼中,虽然说服责任和提供证据的责任通常都由控方承担,但是称职的律师可能会在关键时刻发现,除非被告人能够提供相应的反证,否则很可能会受到有罪判决。因此,从庭审的实际过程来看,“提供证据的责任”事实上转移到了被告人身上。但为了区别于前述“提供证据责任”,持这种意见的学者将此项责任命名为“庭审中的责任”(forensic burden),[19]丹宁勋爵称之为“临时责任”(provisional burden)。[20]为了避免“责任”二字的滥用,同时把职权主义刑事诉讼中当事人双方提供证据的必要性联系起来加以考虑,笔者认为以“举证必要”或者“提供证据的必要”来表达同一意思更为准确。
  对被告人而言,“举证必要”发生在控方已经履行提供证据的责任之后,被告人却不负有提供证据责任的情形之中。典型的情形有二:一是关于主观要件的证明。控方通常以对客观行为和结果的证明来展示被告人具有犯罪的“意图”或“明知”,在控方履行提供证据的责任之后,如果否认犯罪的被告人不能提出反证,一旦事实的裁判者认可控方证明的客观要件,则被告人很可能会受到不利裁判。二是法律允许做出不利推论的场合。如根据英国《1994年刑事审判与公共秩序法》的规定,在控方已经证明控方案件“表面上成立”的情况下,如果身体和精神状态不影响作证的被告人拒绝作证,法官或陪审团可以在判断被告人是否有罪时做出适当的不利于被告人的推论。欧洲人权法院的判例也表明,事实的裁判者如果根据证明控方案件“表面上成立”的证据,结合从被告人的沉默中所作的不利推断,确信被告人有罪时,可以做出有罪判决。[21]因此,简单否认犯罪的被告人虽然在法律上没有“提供证据的责任”,但为了避免遭受不利推论,阻止事实的裁判者做出有罪判决,事实上却有“举证必要”。可见,提供证据的责任与举证必要虽然都表明意图胜诉的被告人应当举证,但它们之间存在明显的区别:(1)前提条件和证明对象不同。被告人履行提供证据责任的前提是被告人不仅否认指控犯罪,而且提出了独立的辩护主张,提供证据所要证明的对象是自己的辩护主张所依据的事实;被告人有“举证必要”不以提供独立的辩护主张为前提,它发生于明显需要通过证据加以解释的特殊情形之下,需要被告人举证反驳的对象是被告人否认、但控方已有充分证据证明的事实或者控方的证据本身。因此在被告人提出了独立辩护主张的案件中,被告人不可避免地要承担提供证据的责任,而在被告人没有提出独立的辩护主张、只是否认指控犯罪的案件中,却可能不会出现需要被告人提供任何证据的情况,即没有“举证必要”,而完全依赖无罪推定原则的保护,或者通过有效地对控方证人进行质证,使得事实的裁判者对指控犯罪产生合理疑问。在具体案件中,被告人是否有“举证必要”,通常取决于控方证据的证明力,控方证据的证明力越强,被告人越有举证的必要。(2)不利风险和对控方案件的影响不同。不履行提供证据责任的被告人必然会承受其辩护主张不被事实裁判者考虑的不利后果;没有提供证据的责任但面临举证必要的被告人除无罪答辩以外,并无独立的辩护主张,因此,即使他不举证,事实的裁判者也不能直接认定被告人有罪,只是根据控方举证的情况以及案件的事实“可以”做出不利于被告人的部分认定(如依据未受反驳的客观要件证据认定主观要件成立等)。但是,事实的裁判者如果不相信控方的证据或者基于经验和逻辑规则,也可以不做出不利于被告人的认定(如拒绝从被告人的沉默中做出不利于被告人的推论等)。
  (二)大陆法系刑事诉讼中的证明责任
  在大陆法系职权主义刑事诉讼中,由于无罪推定原则和职权调查原则的作用,关于证明责任的分配没有在当事人刑事诉讼中那么重要。因为根据《欧洲人权公约》以及各国宪法、法律或惯例,无罪推定原则在大陆法系国家和地区获得普遍承认,根据这一原则,当控诉证据不能证明被告人有罪达到使法官确信的程度时,法官必须判决被告人无罪,即实行“罪疑从无”。在这个意义上,所谓“客观证明责任”总是由检察官承担的。但是,由于当事人参与权的不断扩大和辩论制因素的介入,现代大陆法系国家和地区大多要求被告人在特殊情形之下承担一定的证明责任。只是检察官和被告人具体承担证明责任的范围,立法例上不尽相同。
  在德国,公诉犯罪事实、违法阻却事由或责任阻却事由、加重或减免刑罚处罚的情节等,均由法院依职权加以调查,检察官和被告人没有提供证据加以证明的责任,但在特殊情形下,成文法或判例明确规定被告人对特定的事实承担证明责任时例外。如德国《刑法典》第186条规定:“捏造或散布足以使他人受到蔑视或受到贬低的事实,而不能证明其为真实的”,构成恶意中伤罪。据此,被告人如果主张其散布的事实是真实的,应当加以证明。根据该法第190条的规定,如果捏造或散布的事实是犯罪行为,已经有罪判决的,视为真实证明;已经无罪判决的,视为真实未得到证明。再如德国《刑法典》第323条a规定:“故意或过失饮酒或使用其他麻醉品,使自己处于无责任能力或不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的,处5年以F自由刑或罚金。”根据本条后段的规定,判例认为,被告人应当对自己犯罪时无责任能力承担证明责任,如果被告人不能证明自己无责任能力,则应对醉酒状态下实施的犯罪承担刑事责任。[22]在关于经济犯罪的管理性法规中,也有类似要求被告人承担特定证明责任的规定。[23]
  法国学说与判例认为,刑事诉讼中同样适用“谁主张谁举证”的原则,根据这一原则,提出证据证明公诉犯罪事实的责任由检察官承担,被告人仅仅在例外情况下承担提供证据的责任。根据法国最高法院的判例,检察官承担提供证据责任的范围包括构成犯罪的三大要件,即违法性要件、客观要件和主观要件。基于无罪推定原则,法国学界一般不认为被告人有“证明,,自己无罪的责任,但成文法和判例广泛确认了被告人在刑事诉讼中的提供证据责任;在法律明确规定的特殊情况下,被告人还需对特定的事实承担证明责任。如判例认为,关于违法阻却事由(如正当防卫、受合法当局指挥等)和责任阻却事由,应当由被告人承担提供证据责任。[24]如果被告人主张正当防卫,除法律推定正当防卫[25]的情形以外,被告人应当对主张的事实提供证据。学说上认为,“如果被告人援用构成犯罪的事实要件是由于某一自动化机械运转故障所引起的,则应当由该人证明机械动作不良之事实。”[26]在法律规定有不利推定的情况下,被告人有提供证据的责任或证明责任。如关于违警罪客观要件的证明,法国《刑事诉讼法典》第537条设定了有利于控方的推定:司法警察官员或其代理人认定违警罪的笔录或报告在有相——反的证据以前应当采信,即从中推定违警罪行为存在。被告人如果否认自己有违警罪行为,应当依法提供书证或证人证词反驳这一不利推定。
  (三)证明责任分配制度的发展趋势
  证明责任的分配不仅因诉讼构造而不同,而且即使在同一国家也不是一成不变的。就世界范围来看,证明责任的分配制度呈现出以下几种趋势:
  第一,随着程序法和实体法的不断发展和法学理论研究的深入,被告人需要提供证据或需要证明的辩护种类逐渐增多。从程序法方面来看,第二次世界大战以后,各国侦查机关普遍采用了“诱惑侦查”手段,当诱惑侦查构成“警察圈套”时,两大法系普遍认为不得追究被告人的刑事责任。但是在具体的诉讼过程中,关于诱惑侦查的主张必须由被告人提出,相应的证据也应当由被告人向法院提供,特别是在英美刑事诉讼中,这种提供证据的责任尤为明显。[27]从实体法方面看,传统理论一向认为,“不知法不能成为辩护理由”,法律上也不承认以不知法作为免责事由。然而,随着刑事法律的发展,刑法规范的复杂程度已经远非普通人凭借常识所能够正确认识,于是不少国家开始在立法或判例中承认“法律上的认识错误”作为辩护理由。如美国《模范刑法典》第2.04条规定,如果关于指控犯罪的成文法或其他法规是被告人不知道的,而且被告人也无法事先接触这一规定;或者被告人在实施指控行为时合理地依赖了官方法律文本或者关于法律的官方解释,事后该法律或解释被宣告无效的,则被告人可以提出其受到指控的行为不构成犯罪的辩护主张;但被告人应当对此承担以优势证据加以证明的责任。1971年的《联邦新刑法典》(建议稿)第609条也有类似的规定。法国1994年《新刑法典》第122—3条也规定:“能够证明自己系由于其不可能避免的对法律的误解,以为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任”。法国学者认为,这一规定是对“不知法不能成为辩护理由”的传统观念的重大突破;并指出:“无罪推定”的观念不是绝对的,“在具体的个案中,能够说服法官相信‘自己是善意地误解了法律’的最佳人选始终是被告本人。法国法律并不讨厌将‘提出证据的担子’放到最适于承担此种担子的当事人身上,而不是死盯一个‘应由追诉方提出证据’的绝对原则。”[28]
  第二,为了解决事实证明过程中的特殊困难,现代国家通过简化构成要件、设置法律推定或授权进行事实推论等手段,减轻控方对部分案件事实的证明责任。如各国普遍承认了一定范围内的“严格责任犯罪”,这些犯罪的构成主要是客观要件,控方在刑事诉讼中只要证明被告人实施了特定的危害行为或者因其行为产生了危害后果即可,无需证明被告人主观上有罪过。相反,被告人如果要洗脱罪名,往往要证明自己没有违法犯罪意图或者其行为与危害后果之间没有因果关系。如前述日本《儿童福利法》和《爆炸物管理罚则》的规定等。英国普通法上的公害犯罪、诽谤罪、蔑视法庭罪以及《交通法》、《食品法》等成文法规定的一些犯罪,也属于严格责任犯罪。[29]根据欧洲人权法院的判例,在刑罚较轻的犯罪案件中,只要法院仍然能够做出真正的自由评断,严格责任条款并没有侵犯《欧洲人权公约》所保障的公正审判权利。[30]关于事实推论,英国1998年修改后的《防恐怖(暂行规定)法》第2条之一规定,在有关参与、支持特定恐怖组织的犯罪案件中,如果警督以上的警察官口头作证说,被告人属于特定的恐怖组织,则该证词作为证据具有可采性;如果被告人在接受警察讯问时没有提及某一重要事实,而可以合理期待他应当提及的,在符合法定条件的前提下,事实裁判者可以在考虑被告人是否属于该特定恐怖组织的问题时做出不利于被告人的推论。英国1994年《刑事审判与公共秩序法》第34—37条也规定了几种类似的“推论”情形。这些推论虽然没有转移证明责任,但事实上产生了被告人一方的“举证必要”,因此相应地减轻了控方的证明责任。
  第三,受欧洲人权法院判例或宪法人权保障的思想影响,要求被告人承担证明责任的成文法规定受到日趋严格的限制。早在1972年,英国“刑事法改革委员会”就建议,成文法不能再增设要求被告人承担证明责任的规定,而只能要求被告人承担提供证据责任,但这一主张没有被当局采纳。英国《1998年人权法》将《欧洲人权公约》确认的基本人权转化为国内法上的权利,其中第3条明确保障无罪推定的权利。根据《欧洲人权公约》第6条规定的“公正审判权”和无罪推定原则,英国上议院的判例认为,原则上不应当要求被告人承担证明自己无罪的责任,但可以要求被告人承担提供证据的责任;如果某一成文法规定被告人负有证明责任,法院在判断该规定是否违反《欧洲人权公约》时必须考虑以下三个问题:(1)在被告人承担证明责任以前,控方必须证明哪些事实?(2)被告人履行该证明责任的难度如何?(3)法律设定此项证明责任所要保护的公共利益是什么?在综合分析上述三个因素之后,法院应当决定要求被告人承担证明责任的规定是否“在合理的限度以内”;如果只要求被告人承担提供证据责任即能满足公共利益的需要时,则根据“比例原则”,规定被告人承担证明责任的条款就违反了《欧洲人权公约》。[31]据此,不仅未来的成文法将很难再增加要求被告人承担证明责任的规定,而现行成文法中关于证明责任的一些默示条款也将受到法院的严格解释。加拿大1982年《人权宪章》生效之后,最高法院也根据该宪章第11条所规定的无罪推定权利对被告人承担证明责任的情形做出更加严格的限定,认为只有当存在紧迫的、重大的目标,并且符合比例原则,才能在最小限度以内减损无罪推定的保护。新西兰、爱尔兰等国家也通过新的宪法性法律或判例法采取了类似的立场。[32]
  总的来看,出于诉讼效率的考虑和证明便利的需要,关于证明责任分配的基本趋势是被告人承担提供证据责任的情形不断增多,但是仍然设有较为严格的限定条件;出于贯彻无罪推定原则和保障基本人权的需要,关于要求被告人承担证明责任的情形将受到法院的严格审查和限制解释,成文法增设被告人承担证明责任的条款日渐困难。
  二、我国关于证明责任的理论分歧
  我国法学界关于证明责任的含义以及证明责任与举证责任的关系,多年来争执不休,到20世纪90年代初,学界关于证明责任与举证责任的关系形成“同一说”、“包容说”、“并列说”、“大小说”和“前后说”五种不同观点。[33]如今,“同一说”已经为多数学者所否定,但在承认证明责任不同于举证责任的论点中,关于证明责任或举证责任的具体含义和如何分配仍然未能达成一致。其中,流传最广、影响最大的意见,还是十几年前出版的“高等学校文科教材”《证据学》中表达的观点。这种观点认为,“我国刑事诉讼中的证明责任,可界定为司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任;否则,将承担其认定、主张不能成立的危险。其中,当事人提供证据证明有利于自己的主张的责任,又称为举证责任”。[34]]根据这种意见,公诉案件的证明责任由公、检、法三机关承担,被告人一般不负证明责任,但他对司法人员的讯问必须如实回答,在“巨额财产来源不明”案件中,当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时,证明责任即转移到被告人身上,他必须说明差额部分的来源是合法的,若不能说明,差额部分即以非法所得论。自诉案件中自诉人负有举证责任,被告人不负证明责任,只是在提出反诉时对反诉负有举证责任;法院负有证明责任。[35]这种意见不仅通过各种版本的教科书得到广泛传播,而且也被有关证据理论的专著所接受。[36]1995年,该意见被写入专家组提交给全国人大常委会的《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》[37]中,但没有为立法者所采纳。不过,这并没有影响到该意见的“支配”地位。1996年修改《刑事诉讼法》之后出版的“高等政法院校法学主干课程教材”《刑事诉讼法学》一书中,编者基本上接受了上述传统理论,但也做了一定的修正:一是明确指出公诉人在法庭审理过程中负有举证责任;二是明确被告人承担的是“举证责任”而非证明责任;三是提出了程序法事实的证明责任和举证责任问题。但就坚持证明责任由公、检、法机关承担这一基本立场而言,它与传统观点并无实质性区别。其他几本有影响的教科书,也持几乎完全相同的观点。[38]
  值得注意的是,由陈光中教授主持起草的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》继续采用了传统的证明责任理论。主持人认为:在我国,“证明主要指侦查人员、检察人员、审判人员收集、审查判断证据以认定案件事实的活动,即贯穿于刑事诉讼全过程中查明案件事实真相的活动”;证明责任则包括“举证责任”以及“国家专门机关对追究犯罪、惩罚犯罪所应承担的职责证明责任”。[39]根据拟制者的说明,所谓“职责证明责任”,是指“公安司法机关基于职责在诉讼证明中所应达到的要求”;所谓“举证责任”,是指“在法院审理过程中,由控辩双方承担的提出证据证明自己主张的责任,如果不能提出证据或提出了证据但达不到法律规定的要求,将承担其主张不能成立的危险”。《拟制搞》第13条和第14条分别对此做出了明确规定。
  近年来,一些学者或实务工作者对上述传统的证明责任理论提出了批评。有学者指出,

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