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【期刊名称】 《中外法学》
离婚救济制度的评价与选择
【英文标题】 On the Remedy System of Divorce【作者】 马忆南
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 婚姻、家庭法
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 226
【全文】法宝引证码CLI.A.14137    
  离婚救济制度是为消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑,保障其在离婚后能够维持与离婚时相应的生活之目的而设立的专项救济制度。研究离婚救济制度的特点,剖析我国离婚救济制度的现状及其缺陷,探讨构建更为有效的离婚救济模式,以期进一步完善我国离婚救济制度,不仅有利于消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑,而且有利于消除双方离婚后因之而可能产生的经济纠葛,化解由此产生的社会潜在矛盾,维护社会的稳定。
  一、离婚救济制度的种类
  一般说来,离婚救济制度主要包括离婚财产分割、离婚扶养给付和离婚损害赔偿三种形式。在不同时代、不同法律体制下,这三项制度有着不同的表现形态,有的相互融合、相互吸收,如日本法的“财产分予”制度,[1]既有财产分割的性质,又有离婚扶养和损害赔偿的性质;有的各自独立,如法国和我国的婚姻法,就是分别予以规定的。
  这三项制度的立法目的相似,都是为了免除因离婚造成的当事人权利和利益上的缺失,以保障双方特别是经济状况处于弱势地位的一方离婚后维持相应的生活。但是,这三项制度的侧重点和运作方式,却各有不同。
  就多数国家立法而言,离婚财产分割与离婚扶养给付同属无过错救济,但侧重点有所不同:离婚财产分割通常是第一位的,在分得的财产不足以维持当事人一方的正常生活或分割财产尚不能够彰显公平时,才可以行使扶养给付请求权;离婚扶养给付是以一次性支付或分期支付一定数额的扶养费来实现扶养功能的,而离婚财产分割则是通过清算夫妻共同财产,使双方各自分得一定数额的财产来实现扶养功能的;离婚扶养给付的客体是给付方的个人财产,而离婚财产分割的客体是双方婚姻关系存续期间取得的共同财产;离婚扶养给付的构成要件通常有二:一方有扶养需求,另一方有扶养给付能力;而离婚财产分割通常只需一个要件,即双方婚姻存续期间拥有共同财产;离婚扶养给付是在权衡双方的劳动能力、经济状况和对家庭的贡献等相关情况的基础上,以满足受领方得到相应的补偿和维持相应的生活为标准来确定的,而离婚财产分割原则上是均等分割的;财产分割请求权,作为一种财产请求权,可以继承;而离婚扶养给付请求权属于一种身份专有权,不能继承。[2]
  离婚扶养给付与离婚财产分割是相辅相成的。实行夫妻分产制的国家,仅通过财产分割来保障双方离婚后的生活免于失衡显然远远不够,因此离婚扶养给付的作用就显得更为重要一些;而实行夫妻共产制的国家,通过财产分割对权衡双方离婚后的生活已有了较大的保障,因此离婚扶养给付的作用就相对弱一些。不过,由于当今各国传统的夫妻分产制和夫妻共产制的相互吸收和融合,离婚扶养给付的作用大小在夫妻分产制的国家和夫妻共产制的国家区分已不明显。
  离婚损害赔偿是一项过错惩罚与损害赔偿相结合的救济制度。它通过对惩罚过错一方对无过错一方给予经济赔偿的方式,以保障无过错一方离婚后得以弥补因对方过错造成的损害而维持相应的生活。离婚损害赔偿在适用条件上要比离婚扶养给付严格得多,其构成要件通常有三:(1)一方具有法定的过错行为(如重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等);(2)另一方受到物质损害或精神损害,且本身无法定过错行为;(3)过错行为与损害事实之间有因果关系。离婚损害赔偿的数额,以弥补受害方的全部物质损害和精神损害为标准。
  笔者认为我国婚姻法的离婚时夫妻共同财产分割制度比较成熟,且考虑到本文的篇幅,故不准备对其展开论述。
  二、我国现行婚姻法中的离婚扶养给付
  目前我国已建立起初步的离婚扶养给付制度。但是,无论是与发达国家相比较,还是从我国司法实践现状来考量,我国现行离婚扶养给付制度都处于滞后状态,存在明显的缺陷和不足,亟待进一步改革和完善。
  我国现行的离婚扶养给付制度,主要包括家务劳动补偿和经济帮助两种方式。
  先看家务劳动补偿制度。婚姻法40条规定:夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因扶养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。
  根据这个规定,只有夫妻双方约定实行分别财产制(即婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有)的婚姻当事人离婚时才能适用,其他财产制的婚姻当事人离婚时则不能适用。我国目前夫妻双方约定实行分产制的数量甚少。北京市第二中级人民法院2001年5月至2002年12月所审结的离婚上诉案件共1032件,其中涉及离婚经济帮助的案件有76件。在这76个案件中,有74对夫妻实行共同财产制,占97.4%;仅有的两对夫妻实行分别财产制,也是在双方处于分居或半分居状态时由原来的共同财产制转为分别财产制的。[3]中国法学会在2002年8月开展了《婚姻法执行中的问题》课题,对婚姻法修订中的热点问题进行了调查。调查主要在北京、哈尔滨和厦门三个城市进行,调查时间跨度是婚姻法修正案颁布(2001年4月)至2002年12月,主要涉及的问题有事实婚姻和离婚救济制度等。由此可见,将离婚时家务劳动补偿请求权仅仅赋予约定实行分别财产制的婚姻当事人,极大地限制了这一救济制度的适用范围。
  再看离婚时的经济帮助制度。现行婚姻法42条规定:离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第27条规定:“婚姻法42条所称‘一方生活困难’,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地的基本生活水平。一方离婚后没有住处的,属于生活困难。离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”
  以上两个条款,是我国现行婚姻法上有关经济帮助的规定。然而,这种“经济帮助”,一般被解释为一种道义上的责任,而不是夫妻扶养义务的适当延伸。道义上的责任,并不是必须履行的。可见,现行的经济帮助制度从本质上说就不能有效地保护离婚当事人中弱势一方的利益。
  经济帮助的适用要件也过于苛刻,即必须是一方无法维持当地的基本生活水平,或者一方离婚后没有住处。对北京市第二中级人民法院审结的76件经济困难帮助案件的调查结果表明,请求困难帮助的理由主要是“无房居住”,占被调查案件总数的52.6%,其次为“无业”(包括失业),占被调查案件总数的34.2%,再次是“患病”,占总数的22.4%,由于子女上学而请求帮助的占10.5%,居统计数据的第四位。这些数据说明,当前中国家庭的几大开销——住房、医疗、教育支出等,是导致经济困难的主要原因。同时也可以看出,随着我国人民生活水平的提高,社会保障体系的逐步建立和完善,温饱问题已不再是主要困难(起码在城市是这样),在上述76个案件中没有一例是因为最基本的温饱问题而提起经济困难帮助请求的。[4]可见,现行的经济帮助制度中对“生活困难”的解释已经陈旧,既脱离了中国民众的实际生活,也脱离了中国司法实践的现状。[5]
  按现行规定,经济帮助在时间上仅仅着眼于离婚之时,即只有在离婚时符合“生活困难”的一方才享有请求权,如果在离婚时并不困难,即使可以预见离婚后经过一段时间发生困难的,人民法院对其请求也不予支持。而且,这种经济帮助原则上是一次性的,当离婚判决或协议所判处或约定的经济帮助义务履行完毕后,即使被帮助方仍然属于生活困难,并以此为由提出帮助诉求,但帮助方也没有继续提供帮助的义务,除非帮助方本人愿意,否则人民法院也不予支持。
  由于经济帮助是以保障当事人维持当地基本生活水平为标准的,法院判决提供经济帮助的方式和程度普遍较保守。北京市第二中级人民法院准予帮助的63件案件(北京的76件案件有13件未被准许)中,离婚时提供住房予以经济帮助的只有9例,占14.2%。[6]其余54件均为金钱帮助,数额多在2万元以下。其中3000元以下的占15.8%;3000—10000元的占32%:10000—20000元的占19%;20000元以上的占19.1%。而从上述76个案件当事人的请求来看,请求住房帮助的共36件,其中要求提供住房所有权的26件,占被调查案件总数的34.2%,要求提供住房暂住两年的2件,占被调查案件总数的2.6%,要求提供住房无限期居住的8件,占被调查案件总数的10.5%。请求金钱帮助的共39件,占被调查案件总数的51.3%,要求帮助的数额绝大部分在1万元以上,多数在2.1—5万元,有6.6%的人要求数额在10万元以上。此外,在补充填写项中还有:提供生活费及住房;每月提供600元的生活费;提供相当于购买一套住房的帮助款;要求房屋承租权等。[7]当事人的这些要求可能并不过分,但是在现行经济帮助制度下这些要求也很难得到满足。
  综上可见,由于现行经济帮助制度有严格的条件限制和时间限制,适用范围本来就非常窄小,再加上它本质上仅仅属于一种道义上的帮助,而且判决帮助的方式和程度普遍偏保守,即使得到适法帮助也无法满足现实生活中保护弱者利益的需要。
  如果再做进一步分析,我们还会发现,离婚经济帮助制度过分注重离婚当时的生活情况,而忽视了婚姻平时奉献较多一方的利益。众所周知,婚姻家庭的组成和维护,需要夫妻双方不断地投入感情、时间、精力。但是,在实际生活中,夫妻双方对婚姻家庭的贡献和从中获得的利益往往是不平衡的,有的甚至是相差悬殊的。承担家务劳动较多的一方,其职业及其他方面的发展都会受到较大的牵制,其参与社会工作的能力和机会,以及由此获得的经济收入相对较弱。而承担家务劳动较少的一方,则由于对方的奉献和牺牲而在家庭之外的各个方面都获得较大的利益,如学业的进步,参与社会工作的机遇和事业的发展等都大占优势。当然,倘若婚姻关系继续维持,承担家务劳动较多的一方还能够从婚姻持续期间的共同生活中得到回报(比如享受丰厚的夫妻共同财产、夫妻扶养等利益)。但是,一旦离婚,其全力倾注于家庭事务的心血将统统付之东流,因为其离婚时如果没有达到“生活困难”的标准则不能获得适法保护,如果达到了“生活困难”的标准所获得的帮助也仅仅限于基本的生活保障。显然,现行经济帮助制度,无论从适用范围看,还是从裁决标准看,都不符合公平原则。
  三、我国现行婚姻法中的离婚损害赔偿
  我国的离婚损害赔偿制度主要见于婚姻法46条,即:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。
  2001年,离婚损害赔偿制度作为婚姻法修正案中的亮点,在众多期待的目光中出台,它在实践中的适用效果如何呢?根据中国法学会2002年8月所做的《婚姻法执行中的问题》课题调查,在北京、哈尔滨和厦门,司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。在哈尔滨的100件离婚案件中,共有24例提出离婚损害赔偿,但是没有一例获得法院的支持。主要原因是证据不足:一是认定家庭暴力证据不足;二是认定遗弃证据不足;三是认定与他人同居证据不足。在厦门,一共调查了近400个案件,仅有4个案件记载了离婚损害赔偿的具体诉讼请求和审理结果:4个案件的请求权行使人均为妻子,其中1个案件以一方有法定恶习屡教不改为由诉请赔偿;2个案件以婚姻法46条中未明文列举的所谓“其他理由”诉请赔偿;1例以配偶与他人同居为由诉请赔偿;审理结果仅有1例获得赔偿。
  自2001年5月到2002年5月,北京市怀柔区人民法院共审结离婚案件417件,其中提出损害赔偿请求的257件,但实际判决支持赔偿请求的只有3件,占提出损害赔偿请求的1.17%,赔偿额为2万元,均为婚外同居引起的离婚案。[8]
  另据北大法学院妇女法律研究与服务中心林丽霞提供的情况,自2001年婚姻法修正案颁行至2003年底,北京市朝阳区人民法院和石景山区人民法院没有判过一例离婚损害赔偿案件,海淀区人民法院仅有一例,西城区人民法院、宣武区人民法院和第一中级人民法院也只有1到几例。[9]
  离婚损害赔偿制度之所以受到冷落,从表层来看,举证困难是适用该救济方式的直接障碍。一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害,并不一定是有形的、可视的,即使造成的伤害是有形的、可视的,也不会是长时间有形和可视的,纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在,也难以证明是家庭暴力所致。重婚、婚外同居等行为都不会在家里进行,夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要做出很多努力,成本很高,并且,很多时候,即使做出了大量的努力,也不一定能取得证据。最重要的是,一方取证的行为很可能构成对他人隐私权的侵犯。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的规定》第68条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”第65条规定,法官须对证据的形式、来源是否符合法律规定进行审核认定。也就是说,只有以不侵犯他人权益和不违反法律的禁止性规定的方式取得的证据,才能被法院认定。如果一方取证的方式本身违法,那么其获得的证据当然不能作为有效的证据。或者即使其取证的方式不违法,但是取证的过程侵犯了他人的合法权益,这样的证据也不能作为认定案件事实的依据。
  在离婚损害赔偿案件中,一方为了取得另一方重婚、与他人同居或者虐待、遗弃他方的证据,通常需要借助于一些私录、私拍的方式,进行私录、私拍的可能是当事人一方,也可能是这一方当事人雇用的第三人,例如目前出现较多的“私家侦探”。私录、私拍的场合,可能是在夫妻自己家里,但更多的是在其他更为隐密的场所,如一方当事人所怀疑的其配偶与他人的同居场所。而私录、私拍的内容,有可能涉及当事人一方本身,也有可能是当事人的配偶与其同居对象,或者是与夫妻双方均无关的其他人。正是因为私录、私拍的情形比较复杂,所以如何区别对待通过私录、私拍获得的证据的效力,就成了一个非常重要的问题。如果全然否定以这种方式获得的证据,则有可能造成证据的难以取得,对无过错方不公。但是如果过多地承认此种证据的效力,又会造成对他人隐私权、名誉权的威胁。我的看法是,因为配偶一方的重婚、通奸行为大多在家庭以外进行,如果认可这种证据的效力,则会鼓励一方为了获得证据,想方设法进入他人的私人场所,这样必然屡屡产生侵犯他人隐私权的情形。法律要么牺牲他方的隐私权,要么让举证方承担几乎难以避免的侵犯他人隐私权的风险。这是一个很棘手的问题,只要离婚损害赔偿存在,这种权利之间的矛盾和冲突就会永远存在。
  离婚损害赔偿的核心是过错赔偿,它实际上是过错主义离婚法的保留。过错主义离婚法只把离婚请求权给予无过错一方,并且只有在无过错一方指控对方的过错被证实后才准许离婚。这样,围绕着过错被证实或证伪,夫妻双方必然会展开一场惊心动魄的“战争”,法庭成为唇枪舌剑、你死我活的战场。也许离婚中的丈夫和妻子原本仍然是友好的,但法律程序迫使他们成为针锋相对的“敌人”。由于各自都需要从严厉的指控中证实对方的过错和得到经济上的利益,这就使本来可能友好的双方在诉讼中成为敌对方。这些做法,助长了法律上的争吵,在当事人之间产生分歧,加深了敌意。调查证明,大多数离了婚的男人和女人都不喜欢过错制度,因为它迫使他们去指控和谴责自己的配偶。“列出侮辱性的言行和提出指责及证实错误,这一切是很可怕的。”“你不得不将他看成是讨厌的人,但是我不喜欢使他变成看起来比他本人更坏。”过错制度使得当事人之间的敌意加深,使得他们之间脆弱的关系更加恶化,使他们之间的对抗更加强烈,而且它通过对当事人的私人问题强行进行公开讨论,而使他们感到不安和惭愧。[10]
  正是由于过错主义离婚法存在上述弊端,自20世纪60年代以来,在许多国家,它已经逐渐被无过错主义或破裂主义离婚法所取代。在破裂主义离婚原则下,离婚不再是作为对有责配偶的制裁和惩罚,而是作为对破裂婚姻的当事人双方的解救。只要双方婚姻关系已经彻底破裂,任何一方均可以要求离婚,而不论一方是否有过错。
  无过错主义离婚法的原则,不仅应当体现在判决离婚的理由上,即判决离婚不再以一方的过错为标准,而且应当贯穿于离婚的法律后果中,如财产的分割、扶养费的给付等,都不再考虑当事人的过错,而仅以当事人的实际需要和经济状况来进行裁决,这样才能彻底消除过错离婚主义带来的弊端。如果仅仅取消离婚标准上的过错,而保留离婚附带事项(财产分割、扶养费给付等)上的过错因素,会使过错主义的种种弊端在一定程度上不可避免地留存下来。[11]因为如果只有对另一方过错的指控被证实,无过错方才可能从财产处理中得到优惠的话,那么无过错方也会想尽一切办法来证明对方犯有某种过错行为。这样,离婚当事人之间互相揭发隐私、恶语相加、互相伤害的情形将会愈演愈烈。
  我国离婚法早已实行了破裂主义,但2001年婚姻法修正案将过错损害赔偿写入离婚法,使得过错主义离婚法固有的缺陷在中国重演。为了获得赔偿,需要证明对方有过错,离婚当事人双方在法庭上不得不互相攻击,或者相互揭露对方的隐私,这样不仅容易助长伪证和诽谤,也有损法庭和当事人的尊严——法庭成了离婚当事人双方用充满恶意的语言互相攻击、伤害的场合,而这种恶毒、中伤本不是当事人所愿意的。
  一些指控涉及当事人的隐私,尤其是“重婚”、“有配偶者与他人同居”、“性虐待”等行为,无论是在取证还是在认证过程中,“过错”情形的再现,都容易造成对无过错方的第二次伤害。重复的频率越多,他们受伤害的次数就越多。这不仅使夫妻之间的感情裂痕增大,对于有孩子的家庭,也容易使孩子卷入。父母经常吵架、打架,在年幼孩子的心理肯定会留下阴影。对于年长一些的孩子,从他们的感情来讲,既爱父亲也爱母亲,但父母却常常逼着孩子帮助自己与对方斗争,甚至带着孩子一起捉奸取证、上访告状。对指控有暴力的家庭,孩子常被要求作为直接目击证人出庭作证。无疑,这使孩子受到伤害并令其处于无所适从的两难境地。
  笔者前几年从事妇女法律援助工作,接触过大量离婚案件。笔者注意到,有些妇女,当丈夫有暴力或婚外恋行为时,往往感到很委屈,认定自己是社会的弱者(外界暗示她们是弱者),[12]于是去对方单位或妇联哭诉、向律师投诉和哭诉等等。在一片同情声和对其配偶的谴责声中,她们得到了心理满足和情感慰籍,同时也坚信得道者多助、失道者寡助,道德上的胜利者必将成为法律上的胜诉者。如果一旦法律对她们爱莫能助(比如对她历尽艰辛甚至倾家荡产取得的证据不予采信),则会感到失望甚至是绝望,她会感到受伤害的程度更深,从而变得更弱。在这个过程中,她们的弱者感受得到不断强化。我本人主张,对于一些轻微的影响夫妻感情的违法行为,应鼓励夫妻双方自主去解决,这样才能培养夫妻双方的自主意识,也就是现代公民意识。教育他们不要忍耐配偶方的过错行为,不要让自己受的伤害达到无法弥补的程度才起来反抗。更不要把得到赔偿作为同意离婚的交换条件,或把拖延离

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