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【期刊名称】 《西部法学评论》
专家参与民事诉讼的类型化分析
【副标题】 以我国民事证据立法的最新动向为背景【作者】 韩静茹
【作者单位】 北京大学【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 专家参与民事诉讼;鉴定人;专家辅助人;类型化
【文章编码】 1674-3687(2013)02-0055-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 55
【摘要】 现代型、专业型民事案件的日益增多,在挑战审判主体之认识能力的同时,也为专家参与民事诉讼提供了广阔的发展空间。依循法律规范和司法实践两条类型化进路,以专家参与诉讼之目的及相对应制度的功能为基准,结合民事证据立法的最新动态,可以将我国专家参与民事诉讼的制度划分为鉴定人制度、专家辅助人制度、专家陪审制度、专家咨询制度以及法律意见书五种类型。通过对各类型的制度予以系统解读和辨析,可以发现其中存在着性质混乱、功能错位、界限模糊等问题。这些缺陷的存在根源于理念、规范和实践三个维度的相关因素,应当在明晰五类制度各自之本质属性和功能定位的基础上,以系统论原理为指引,遵循制度供给与客观需求相适应、制度功能与制度结构相契合的原则,来实现专家参与民事诉讼制度的体系化、科学化和协调化革新。
【全文】法宝引证码CLI.A.1175469    
  一、问题与进路
  近年来,社会经济快速发展,科学技术创新水平不断提升,与此相伴生的是各领域的专业分工日益精细化和尖端化,科技元素和专业技术因素广泛渗入到日常的民商事交易领域,民事纠纷呈现出明显的新型化、专业化和复杂化特征。纠纷类型的扩展催生了对民事司法制度改革的需求,知识产权纠纷、医疗事故和交通事故纠纷、产品责任纠纷、环境纠纷、现代金融和贸易纠纷等各类专业化案件的频发,使得传统的民事诉讼程序和证据制度无法有效回应社会的实际解纷需求,作为裁判主体的法官在认定案件中所涉及的专业性问题时面临着诸多困难。在此背景下,通过不同的途径引入具有专门知识的人参与民事诉讼活动,利用其专业知识和经验弥补法官和当事人在某些专门性问题上认识能力之不足,便具有了正当性基础。
  对于这一现实需要,无论是理论界、实务界还是立法部门都给予了高度关注。从司法实践的运行现状来看,诸多法院已经建立起了技术专家咨询库,并开始借助专家陪审、专家咨询等制度,来帮助法官在审理具体案件的过程中准确认定专业性的事实问题;而从理论研究的总体趋势来看,专家参与民事诉讼的各类具体制度已经逐渐成为理论界和实务界人士的关注热点。这些司法实践中的已有尝试和理论研究成果,最终获得了立法部门的认可:作为本次法律修订成果的《民事诉讼法》(2012年修正)[1]在原有鉴定制度的基础上,又在证据部分专门增设了“专家辅助人制度”。然而,无论制度的修正与增设还是实践的摸索与创新,在生成诸多有益成果和经验的同时,又为如何巩固和完善这些成果留下了理论探讨的空间:我国目前究竟存在哪些专家参与民事诉讼的具体方式和途径?在诉讼进程中引人各类型专家的目的何在?能否通过类型化的方法来明晰其各自的性质、功能及相互间的关系?如何从规范和实践两个层面对目前零散且界限模糊的各种制度予以系统化整合?……对上述一系列问题的分析和回应,不仅有助于明晰各类专家在诉讼中的核心作用及相对应制度的预设功能,厘清所存在的混乱认识和纷争,更有助于进一步指导和优化实体规范性规则和程序实施性规则的设置,以最大限度地发挥专家参与诉讼制度在审理专业型民事案件中的积极功能。
  鉴于此,本文将遵循“类型化梳理、问题发现、成因揭示、优化路径探索”的逻辑线索,采用双层的分类模型,分别以规范与实践、功能与性质作为类型化的核心进路,在明晰各类型制度的性质、功能、效力、作用边界等基本要素的基础上,揭示我国专家参与民事诉讼制度领域所存在的问题及其深层次成因,以期提升各类制度的功能回应性、程序规范性及制度系统的科学性和协调性,并尝试为我国证据立法的完善提供一些有益的启示。
  二、现行法中专家参与民事诉讼的制度类型
  目前对各类参与民事诉讼的专家型主体的称谓,在法律规范和司法实践层面均存在着混乱、繁杂、不统一的问题,导致在理论交流和制度适用过程中极易发生混淆或误解。因此,对参与民事诉讼制度的各类专家及相应制度进行类型化的梳理,有助于明晰基本概念、统一称谓,并划定研究和交流的平台。本文中所指的“专家”采用广义概念,即各类具有专门知识和经验的人,这也与《布莱克法律辞典》以及英国1999年《民事诉讼规则》中对专家的界定相一致。[2]不同类型和资质的专家参与民事诉讼活动的目的和主要任务有所不同,其参与初衷决定了相应制度的功能和属性,并进而影响着制度结构和具体规则的安排。依循该逻辑关系,以下将以现有规范和实践状况作为类型化的第一层标准,在此项下,分别以各类专家参与诉讼的主要目的及相对应制度的功能和性质作为类型化的第二层标准,来辨析和揭示各类专家参与民事诉讼制度的主要任务、功能边界及相互关系,进而为各类制度之具体规则的设计和法律效果的配置提供指引。依据《民事诉讼法》及相关司法解释,目前在实定法中予以规定的专家参与民事诉讼的具体制度包括鉴定人制度、专家辅助人制度和专家陪审员制度三类。
  (一)鉴定人制度
  鉴定以案件所涉及的专门性的事实问题为对象,我国在《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《民事证据规定》”)中对民事鉴定制度进行了规定,即将于2013年1月1日起正式施行的新民诉法也针对当事人申请鉴定、鉴定人出庭作证义务等内容进行了完善。
  不同于英美法系国家的专家证人制度,我国采行的是大陆法系以“鉴定权主义”为基础的鉴定人制度。{1}从现有的法律规范条文来看,我国将鉴定人引入诉讼活动的预设目的在于通过中立且具有相应资质的主体,对案件审理过程中涉及的难度系数较高的专门性问题进行鉴定,来辅助法官准确认定案件事实。鉴定的启动需要满足必要性标准,鉴定人在形式和实质上均须具备相应的从业资质,其在性质上属于“法庭的助手”{2}且隶属于鉴定机构,须遵循民事诉讼中的回避制度,不偏不倚地出具由鉴定机构共同签章的鉴定意见。依循行为主体能力及功能与行为效力相一致的原理,鉴定程序启动条件的严格性、鉴定人选任标准的高端性、鉴定人诉讼地位的中立性以及鉴定事项的重要性,使得在诸多要件控制下所形成的鉴定意见属于我国的法定证据种类之一,经法庭查证属实的鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。在我国,鉴定人制度是专家参与民事诉讼的最主要途径,其主要适用于侵害知识产权的纠纷、机动车交通事故责任纠纷、建设工程施工合同纠纷、医疗损害责任纠纷、船舶触碰损害责任纠纷等类型的案件,其中涉及笔迹鉴定、伤残等级鉴定、财产估价鉴定等具体的鉴定种类。[2]上述特征和功能定位,决定了其与英美法系国家由当事人主导的专家证人制度存在着本质性差异,虽然近年来二者出现了明显的交融趋势,[3]但受制于法律文化传统和诉讼模式等客观因素的影响,仍属于不可叠加共存的两类鉴定模式。
  (二)专家辅助人制度
  专家辅助人又称诉讼辅助人,其不属于法定概念,通常是指在科学、技术及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员,根据当事人的请托并经法院准许,出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或对鉴定意见发表专业评论和意见的人。[4]《民事诉讼法》(2012年修正)79条新增了该项制度,并将之表述为“有专门知识的人”。[5]关于该类型专家的性质、功能、诉讼地位、意见效力以及是否与英美法系的专家证人同义等问题,理论界和实务界存在诸多分歧,且在新闻报道、各地法院出台的规范性文件等文本中采用了混乱不一的称谓:裁判文书中基本采用了“专家辅助人”的称法,而一些法院或媒体则将之称为“专家证人”。这些名称的不统一,实际上折射的是对该制度的本质属性和功能定位的分歧。笔者认为,采用“专家辅助人”的称法较为适宜,因为这一称谓既能够反映出这一类专家的参与初衷、特有属性和诉讼地位,又能够避免与英美法系的专家证人相混同。
  首先,从制度的预设功能方面来看,现行法将这类“有专门知识的人”的职责界定为“对专门性问题进行说明或提出意见”、“询问鉴定人”、“对鉴定意见提出意见”等,且其因当事人申请而出庭,即受聘于当事人。由此可见,其参与诉讼的主要目的是利用自身具有的专业知识或长期积累的实践经验,辅助当事人对案件中涉及的专门性问题进行分析说明或对鉴定意见进行质疑,从而促进法官形成有利于己方当事人的心证。因此,在参与目的、服务对象和选任机制三项要素上,其均不同于鉴定人,属于对鉴定制度的监督和补充。其次,从诉讼地位来看,有专门知识的人享有对专业问题发表意见、询问鉴定人、与对方当事人的专家辅助人进行对质的权利以及接受审判人员和当事人询问的义务,这使其区别于以当事人名义参与诉讼活动的诉讼代理人和因亲历或知悉案件事实而参与庭审的普通证人,构成了一种相对独立的诉讼地位。再次,从专家意见的效力方面来看,由于并不存在与该种证据方法相对应的法定证据类型,即不存在“专家辅助人意见”这一证据种类,使得该类具有专门知识的人所提出意见的功效主要在于帮助不具备专业知识的当事人对鉴定意见进行有效质证,动摇或强化法官对专业性事实问题的心证,这显然不同于作为法定证据类型的鉴定意见和证人证言;加之专家辅助人在发表意见时须遵循法律和客观科学原理,属于独立性与专业性的结合体,因此亦不同于当事人陈述或诉讼代理人意见。最后,从鉴定制度的整体模式角度来看,该类具有专门知识的人虽受聘于并旨在辅助当事人,但绝不同于英美法系的专家证人,因为在我国已经存在鉴定制度的语境下,再重叠建立具有特定生成背景和诉讼模式根基的专家证人制度,既无必要性亦缺乏实际可能性。[6]因此,采用专家辅助人的称谓可以有效避免与域外的专家证人制度相混淆所造成的误解和含糊认识。
  应当说,修订后的民事诉讼法以法典化的方式确立专家辅助人制度,具有多方面的积极意义。对当事人而言,通过聘请具有专业知识和经验的人参与诉讼,能够辅助其对鉴定意见进行实质性的质证,并通过专业人员的说明来有效完成己方的证明义务,进而真正保障其参与权、质证权、辩论权等各项程序性权利的行使,切实维护当事人的程序主体地位。对法院而言,可以扭转其过度依赖鉴定意见并赋予其当然证明力的错误做法,通过允许专家辅助人参与诉讼,来更为全面地判断和甄别鉴定意见的客观性和有效性,并准确判定案件所涉及的其他专业性问题,从这个意义上讲,专家辅助人制度解决的是鉴定意见中的鉴真问题,而不是鉴定意见的证据能力问题。对鉴定人而言,专家辅助人的参与既可以有效监督鉴定人的鉴定质量,发挥潜在的威慑和制约作用,又可以弥补鉴定制度在适用范围方面的局限性,还可以避免当事人因无力质证而无端怀疑鉴定意见的正确性所引发的一些无意义的重新鉴定。而从司法权整体运行效果等更为宏观的层面来说,专家辅助人的参与不仅可以促进专业性案件的公正处理,还能够通过切实维护当事人程序权利,来提升裁判的公信力和认同度。此外,还可以通过构建长期的专家信用记录(repeat players)制度、审前专家辅助人意见开示制度等,来逐步提升该类型机制的完善程度。
  (三)专家陪审员制度
  现行法除规定了上述两种专家参与民事诉讼的具体路径外,还从另一个角度,即相对于诉讼参与人的审判主体的角度,设置了一种专家参加诉讼的模式,即人民陪审员制度中的专家陪审模式。不同于借助其他诉讼参与人来辅助法官认定专业性事实问题的方式,专家陪审员制度的设立旨在吸纳具有专业知识和经验的人民陪审员作为合议庭的组成人员,来实现合议庭内部成员相互间的专业性辅助。
  从规范层面来说,我国专家陪审制度的主要依据是最高人民法院1991年6月6日的一个复函—《最高人民法院关于聘请技术专家担任陪审员审理专利案件的复函(法[经]函[1991]64号)》,根据该复函,人民法院在审理第一审专利案件时,可以根据该案件所涉及的技术领域,聘请有关技术专家担任陪审员。此外,2009年12月23日最高人民法院新闻发布会“对网民31个意见建议答复情况”中,也专门提及了审理知识产权案件时适用专家陪审制度的积极功能,即“将具有专业技术特长和一定法律知识、普遍公认的专家,通过所在城市的基层法院推荐、提请任命为人民陪审员,与审判员共同行使审判权,能够增强合议庭对技术事实进行分析判断的能力。”[7]
  在司法实践中,专家陪审制度的适用呈上升趋势,很多地方的法院在审理知识产权等涉及诸多复杂的专业性知识的案件时,尝试吸纳了专利权、商标权等技术领域的专业人士来担任陪审员,从而帮助合议庭更为有效的认定案件中的专业问题。应当说,相较于鉴定人制度和专家辅助人制度等“外部辅助型”制度,专家陪审属于审判主体内部的“自给型”专家供给,兼具必要性和正当性,且有利于两种“其他诉讼参与人辅助型”制度的功能发挥。但需要特别说明的是,专家陪审员在诉讼中的性质和角色是审判主体,而非鉴定人,虽然其可能具有鉴定人的资质,但考虑到审判主体的中立性以及避免角色冲突所导致的不公正质疑,专家陪审员发挥其专业知识的主要途径应当是帮助其他合议庭成员理解案件所涉的专业问题,帮助其解读、分析和阐释鉴定意见或其他专家意见的形成依据、过程和原理,从而有助于合议庭对案件事实的准确认定。
  三、司法实践中专家参与民事诉讼的“自发型”模式
  除了以上三种具有实定法依据的专家参与民事诉讼的制度外,在我国司法实践领域,还存在着一些具有创新性或实验性的非法定制度。这些自生自发的制度主要包括两种类型:专家咨询模式和法律意见书模式。
  (一)专家咨询模式
  所谓专家咨询模式,是指由法官直接向相关领域的专家就专门性问题进行咨询的制度。在实践中,该种模式可以进一步细化为科学技术专家咨询库(委员会)、法律专家咨询库(委员会)和非固定式专家咨询三种形式。目前,最高人民法院、上海法院、黑龙江省法院、天津市高院以及福建省高院等已先后成立了知识产权审判技术咨询专家库,[8]库内专家多为各大高校以及科研机构的权威人士,受聘专家涉及的专业涵盖了机电、机械、计算机、电子通信、医药、汽车、材料、化工、纺织、建筑和食品等多个技术领域,其主要职责包括应法官要求为知识产权案件中的专业技术问题提供咨询意见、为知识产权司法保护政策和规范性文件的制定提供宏观政策咨询、利用自身专业优势协助法院做好知识产权纠纷案件的调解工作等。此外,广西省高院还聘请20名国内知名法学学者成立了法律咨询专家库,这些专家的研究领域涵盖了商法、刑法、行政法、经济法、刑事侦查学以及法理学等诸多核心法律部门。[9]除了专家库或专家委员会这种固定型的专家咨询模式外,实践中还存在一些非固定的、非制度化的专家咨询模式,其通常

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}程春华.民事证据法专论[M].厦门:厦门大学出版社,2002: 448.
{2}汪建成.专家证人模式与司法鉴定模式之比较[J].证据科学,2010(1).
{3}江伟,谢文哲.专家证人若干问题的探讨(上)—以我国证据立法为背景[J].河南公安高等专科学校学报,2005(2).
{4}李钢,彭云飞.关于我国民事诉讼辅助人制度若干问题的研究—以法院时间探索经验为视角[C]//第二届证据理论与科学国际研讨会论文集(上卷),2009.
{5}卢建军.解决司法鉴定结论使用中存在问题的根本途径—兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善[J].证据科学,2010(6).
{6}陈桂明,吴如巧.“法庭之友”制度及其借鉴[J].河北法学,2009(2).
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