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【期刊名称】 《上海对外经贸大学学报》
数字贸易与壁垒:文本解读与规则评析
【副标题】 以USMCA为对象
【英文标题】 Digital Trade and Barriers: Text Interpretation and Rules Review
【英文副标题】 Take USMCA as an Example【作者】 孙益武
【作者单位】 杭州师范大学沈钧儒法学院{副教授,硕士研究生导师}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 数字贸易;贸易壁垒;数据本地化;网络安全;WTO; USMCA
【英文关键词】 digital trade; trade barriers; data localization; network security; WTO; USMCA
【文章编码】 2095-8072(2019)06-0085-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 85
【摘要】

数字贸易不仅是贸易文档的数字化,更是对贸易对象和贸易方式的全新变革。为了促进数字贸易,以美国为主导的贸易协定从“网络接入、使用和治理”等多个层面规范数字贸易规则及其限制措施。虽然WTO没有在数字贸易领域有全面的协调成果,但其例外规则的适用为数据本地化和网络安全等合规措施的适用留下空间。数字贸易规则的国际协调仍将以贸易自由或贸易安全的名义,在普遍共识和国家例外之间寻求规则与例外的互动。中国在数字贸易的技术和实践层面已经引领全球,在数字贸易规则与方案的输出上仍然存在不足。

【英文摘要】

Digital trade is not only the digitization of trade documents, but also a new revolution in trade objects and trade patterns. In order to promote digital trade, US-led trade agreements regulate digital trade rules and their restrictions from multiple levels such as “network access, use and governance”. Although the WTO does not have comprehensive coordination results in the field of digital trade, the application of its exception rules leaves room for the application of compliance measures such as data localization and cyber security. Therefore, the international coordination of digital trade rules will still seek the interaction of rules and exceptions between universal consensus and national exceptions in the name of trade freedom or trade security. China has led the world in the technical and practical aspects of digital trading, and there are still deficiencies in the output of digital trade rules and programs.

【全文】法宝引证码CLI.A.1283874    
  
  

国际贸易数字化不仅改变了我们的贸易方式(如何贸易),而且改变了我们的贸易对象(交易什么)。在此背景下,传统国际贸易中需要协调的市场准入和管控措施等仍然是数字贸易政策优先考虑的对象。数据流动规制、数字连接与网络安全等数字贸易新议题显得更为迫切。美国在《美国墨西哥加拿大协定》(USMCA)框架下构建数字贸易规则来促进数字贸易的发展。为了应对数字贸易规则“美式模板”,中国在提升数字产业竞争力的同时,需要谋划符合自身核心利益的数字贸易规则,营造有利于数字贸易发展的法制环境。[1]

一、数字贸易:概念界定与范畴争论

(一)从电子商务到数字贸易

目前,对于“数字贸易”(digital trade)并没有统一而权威的界定。数字贸易常指通过在线零售网站和平台跨境销售货物(电子商务)或跨境提供电子服务。因此,广义的数字贸易包括可数字化的交易,只要货物和服务可通过数字或物理方式交付。[2]

各国政府都非常重视数字贸易。其中,美国国际贸易委员会(ITC)曾将“数字贸易”界定为“通过固定线路或无线数字网络交付产品或服务”。[3]后又将“数字贸易”定义为“互联网以及基于互联网的技术在产品和服务的订购、生产或交付中扮演重要角色的国内和国际贸易”。[4]通过对比发现,后者对“数字贸易”的定义更加宽泛,将美国整个数字密集型产业包括进来,尤其包括软件、数字出版、音乐、娱乐等内容产业。

在美国政府以及经济合作与发展组织(OECD)有关数字贸易的官方文件[5]中对“数字贸易”的理论界定并不周延;在实践中,“数字贸易”也和“互联网经济”(internet economy)、“数字经济”(digital economy)和“电子商务”(e-commerce)等词语互换使用。

相较于数字贸易,“电子商务”并非新概念。WTO将电子商务界定为“以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付”。[6]具体而言,电子商务可分成直接购买和间接购买两种方式。前者指整个交易都是在网上进行,交易商品通过电子传输,又称在线交易或直接电子商务;后者指交易双方在网上要约、承诺、付费,但交易商品由卖方通过传统运送方式交付买方,又称离线交易或间接电子商务。[7]

随着数字产品在线交易、在线服务或消费增多,直接电子商务的比重得到进一步提升。即便是仍然通过线下物流运输货物,随着无纸化贸易的发展,交易记录完全电子化已经实现。[8]因此,数字贸易中的数据流动,成为继人员流动、现金流动、货物流动之后最重要的流动资源。商业世界已经灵敏地捕捉到数字贸易的趋势,阿里巴巴已提出全球电子商务平台(eWTP)的设想,市场主体倒推数字贸易和电子商务规则国际协调是形势所迫,这项被写入杭州G20峰会公报的倡议也得到WTO的支持。[9]2019年1月25日,在瑞士达沃斯举行的电子商务非正式部长级会议上,中国和澳大利亚、日本、新加坡、美国等共76个WTO成员签署《关于电子商务的联合声明》,确认有意在WTO现有协定和框架基础上,启动与贸易有关的电子商务议题谈判。

(二)数字贸易:贸易对象与贸易方式的变革

贸易不仅包括商品在互联网上的销售以及在线服务的提供,还包括实现全球价值链的数据流动、实现智能制造的网络平台和应用。数字贸易规则比传统的国际货物和服务贸易要更加广泛、更加复杂和更加不确定。

1.数字贸易改变贸易对象

数字贸易导致“国际贸易”不再是大宗货物贸易或跨境服务交易的指代。在数字贸易环境中,产品和服务的交易数量单元变小,国际贸易既有商家到商家(B2B)的交易,也有客户到客户(C2C)的交易,国际贸易的买方和卖方可能直接是生产者和消费者。跨境电子商务的发展使得大量小型低价值货物跨境交易越来越普遍,网络平台逐渐取代连接供需双方的物理中介,网络线上市场可以帮助中小企业和消费者直接从事国际贸易。

国际贸易的对象可能不单纯指货物或服务,而是二者的结合。货物越来越多地与服务绑定在一起,例如,联网汽车和智能手机表面上看是产品贸易和消费,但这些产品成为交付服务的载体,其背后是不断更新的网络和软件服务。哎哟不错哦

最后,数字贸易的科学基础是二进制字节的跨境传输。数字贸易中的数据可连接商业、机器和个体。数据交流不再是贸易的附属产品,而可能成为主要的贸易对象。例如,大数据、云计算等跨境服务贸易的展开,数据本身成为国际贸易双方买卖的交易对象。

2.数字贸易改变贸易方式

通过转移数据和信息,理念和想法的共享成本大大降低,直接交付电子格式的信息,省略了物理交付的生产、存储和运输成本。例如,3D打印源文件的分享,消费方可直接在本地生产货物,省去产品运输的仓储和物流成本。

数字贸易同时改变了传统投资与贸易的关系。数字贸易提供了一个简单且低成本的方式进入外国市场,比传统投资流程更加简便。投资者利用国外比较优势,都不用再设立公司等经营实体,可以直接通过网络吸引当地劳动力资源或生产资料。

区块链技术有望进一步便利数字贸易,大量运用区块链技术的项目已在国际贸易诸多领域开展试点。尽管区块链不是万灵丹,也不一定适合所有贸易场景,但确实可在无纸化贸易、原产地认证、知识产权边境保护等方面发挥积极作用。[10]对数据和文件(文书)的标准化和透明化正是区块链的强项,区块链等新技术将改善数字贸易参与者的体验。

二、数字贸易核心规则解读

(一)美国数字贸易条款概述

实践中,有美国企业反映其在全球数字贸易中遇到不少障碍。鉴于数字贸易对经济发展的重要性,美国早在2015年便确立5项数字贸易谈判目标,[11]其中包括确保已有的贸易协定规则和承诺适用于数字贸易和跨境数据流动,并且确保各国政府不阻碍数字贸易或限制跨境数据流动,或不要求数据本地化存储或处理。美国还将数字贸易限制措施归纳为高关税、本地化要求、限制数据跨境流动、知识产权侵权、歧视政策、过滤或阻断、限制电子支付、网络窃取美国商业秘密、强制技术转移等多个方面。[12]

《美国墨西哥加拿大协定》(USMCA)的数字贸易规则围绕上述目标和限制措施进行设定,包括数字产品免征关税、数字产品的非歧视待遇、数据跨境流动、禁止计算设施本地化等规则。USMCA第19章“数字贸易”主题共有18个条款(见表1),相较于2012年《美韩自由贸易协定》(KORUS)第15章“电子商务”条款,增加许多美国关心的规范数字贸易限制措施的内容。与《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)中“电子商务”条款相比,USMCA将“电子商务”相关表述改为“数字贸易”,增加了交互式电脑服务和政府数据开放等内容。

表1美国主导的数字贸易规则

┌────────────┬─────────────┬──────────┐
│USMCA          │TPP            │KORUS        │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第1条定义        │第1条定义         │第1条通用      │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第2条范围和一般规则   │第2条范围和一般规定    │第2条电子提供服务  │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第3条关税        │第3条关税         │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第4条电子产品的非歧视待 │第4条电子产品的非歧视待遇 │第3条电子产品    │
│遇           │             │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第5条国内电子交易框架  │第5条国内电子交易框架   │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第6条电子验证和电子签名 │第6条电子验证和电子签名  │第4条电子验证和电子 │
│            │             │签名        │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第7条在线消费者保护   │第7条在线消费者保护    │第5条在线消费者保护 │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第8条个人信息保护    │第8条个人信息保护     │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第9条无纸化贸易     │第9条无纸化贸易      │第6条无纸化贸易   │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第10条为数字贸易访问和使│第10条为电子商务访问和使用│第7条为电子商务访问 │
│用互联网的原则     │互联网的原则       │和使用互联网的原则 │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第11条电子方式的信息跨境│第11条电子方式的信息跨境转│第8条跨境信息流动  │
│转移          │移            │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第12条计算设施的位置  │第12条互联网互联费用分担 │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第13条未经邀请的商业电子│第13条计算设施的位置   │          │
│通讯          │             │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第14条合作       │第14条未经邀请的商业电子通│          │
│            │讯            │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第15条网络安全     │第15条合作        │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第16条源代码      │第16条网络安全事项合作  │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第17条交互式电脑服务  │第17条源代码       │          │
├────────────┼─────────────┼──────────┤
│第18条开放政府数据   │第18条争端解决      │          │
└────────────┴─────────────┴──────────┘

(二)数字产品关税及其非歧视待遇

1.数字产品。数字产品是指计算机程序、文本、视频、图像、声音记录或其它产品,它们被数字化编码和生产,以便商业销售或分发,并且可被电子化传输。[13]但是,数字产品不包括金融票证的电子化表达。然而,对数字产品的定义并不意味着可将数字产品直接视为“货物”或“服务”。

另外,数字产品也有别于WTO《信息技术协议》(ITA)中的“信息技术产品”,后者主要包括计算机软件、电信产品、半导体和科学仪器等。自1996年至2015年,历时10年的ITA扩围谈判达成,同意对新一代半导体、全球定位系统等200多项信息技术产品逐步免除关税。ITA只是WTO的诸边协定,但却为数字贸易的发展及数字产品的零关税积累了很多经验,自1997年7月生效实施以来,为数万亿的信息技术产品消减关税,促进了新一代信息技术在全球范围的转移和应用,为快速便捷地接入互联网提供廉价的基础设施,最终为繁荣数字贸易奠定基础。[14]

2.数字产品关税。USMCA规定:成员方不得对通过电子方式传输的数字产品及其进出口施加关税或其它费用。当然,免除关税不排除贸易伙伴对电子传输的数字产品施加内部税费;只要这些税费负担的征收方式与国际贸易协定相一致。[15]

然而,数字产品零关税可能与欧盟拟议的数字服务税(digital services tax)存在某种冲突。根据欧盟相关规则草案,“数字服务”是指通过互联网或电子网络提供的服务,其性质使其供应“基本上是自动的,人为干预程度极小,而且在缺少信息技术时无法实现”。[16]同时,数字服务不包括传统的通过使用因特网或电子网络实现的货物或其他服务的销售。[17]

无论是对数字产品或数字服务征税,都面临着海关归类规则的挑战。从数字贸易的表现形式看,收税障碍包括数字化产品(或服务)本身的挑战,以及数字化手段和方法带来的挑战,两者有时会有交叉。如亚马逊销售的电子书属于数字产品,而在线销售本身则是数字化手段。对于软件等具有版权保护的数字产品,需要判断其收入性质是特许使用费、产品收入还是提供服务的收入。

总之,无论是数字产品零关税还是电子传输免关税,既是符合数字优势国家的贸易战略,也是便利数字贸易操作实践的明智选择。

3.数字产品的非歧视待遇。数字产品的“原产地”规则更加复杂。数字产品涉及的创作者和贡献者众多,且并不局限于本国境内。因此,不能简单地通过原产国或作者在本国境内等这类传统连接点来确认其“国籍”。数字产品也许没有国籍,它不是中国制造(made in China)或美国制造(made in US),而是网络制造(made in Internet)。因此,确立数字产品的非歧视待遇原则十分重要,比较的对象不仅是“本国”或“外国”数字产品,也包括“线下”和“线上”数字产品,所有这些产品都应享受同等国民待遇。[18]

(三)国内电子交易框架与国际合作

1.电子交易基本框架。根据USMCA规则,成员方应当维持与联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中的原则相一致的电子交易法律框架。[19]1996年《电子商务示范法》既不是国际条约,也不是国际惯例,只是对电子商务中基本法律问题作出示范性规定。《电子商务示范法》的核心内容是不得仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。目前,即便在没有颁布施行《电子商务法》的法域,往往在《合同法》等法律中承认电子订约的法律效力以及数据电文传输的相关规则。从监管角度看,监管主体应当避免对电子交易设置任何不必要的监管负担。之前的国际贸易监管规则体系是面向传统大宗货物贸易和服务贸易而确立的,而数字贸易具有碎片化、小额化、高频次等特征,通关效率愈发成为影响数字贸易和跨境电商发展的决定性因素。监管部门需秉持包容、审慎、创新、协同的管理理念,支持数字贸易平衡、透明、非歧视和可持续发展。

2.电子认证和电子签名。随着国际贸易文档电子化和数据化的实施,已可以不再纠结文书的原件或复印件形式,但签发文书的真实性绕不开电子认证和电子签名问题。除非法律另有规定,各国不得仅仅因为签名为电子形式拒绝签名的法律有效性。因此,电子交易当事方有权合意决定采用电子交易而使用适当的认证或签名方式。[20]对于特定的交易类别,可根据国内法由受信机构确认,要求电子签名或验证模式满足一定的行为标准,并且鼓励使用互操作兼容的电子认证方式。

3.国际合作。较之传统国际贸易

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