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【期刊名称】 《法学杂志》
外逃人员缺席审判适用条件的法教义学分析
【英文标题】 The Applicable Conditions of Trial by Default for Defendants Fleeing the Country in Legal Dogmatics Angle
【作者】 周长军【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 缺席审判;适用条件;送达;违法所得没收程序;交错
【英文关键词】 trial by default; applicable conditions; servic
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 1
【摘要】

在现代刑事诉讼中,缺席审判程序的正当性建立在被告人事先知悉开庭信息和听审权并自愿放弃此权利的基础上。从适用条件看,“犯罪嫌疑人、被告人在境外”不仅指有可信的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经出境,而且指犯罪嫌疑人、被告人未死亡。缺席审判启动的证据条件是“有明确的指控犯罪事实”。外逃人员缺席审判开庭信息的送达应当以送达被告人本人为原则,送达与被告人共同居住的成年家属或者被告人指定的代收人为例外;直接送达有困难时,在被告人所在国的法律允许情况下,可以采取邮寄送达的方式;经被告人同意,可以采用传真、电子邮件等送达方式;原则上不能单独使用公告送达方式。缺席审判程序与违法所得没收程序无法相互替代;缺席审判的提起并非当然地涵盖违法所得没收申请的提出,法院作出无罪判决时不可附带作出违法所得的没收,缺席审判程序停顿状态下也不可独自开展违法所得没收程序;在被告人死亡的情形下追缴违法所得,只能启动违法所得没收程序。对于司法机关违反法定适用条件启动缺席审判的行为,应当确立一定的制裁性法律后果。

【英文摘要】

In modern criminal procedure, the legitimacy of trial by default is based on the defendant’s prior knowledge of the court session as well as the right to attend, and the right has been renounced voluntarily. From the perspective of applicable conditions, “criminal suspects and defendants being abroad” means not only that there is credible evidence to prove that the criminal suspects and defendants have left the country, but also that they are alive. The evidentiary condition of trial by default is “clear facts of accusation of crime”. In principle, the information on the opening of trial by default for defendants fleeing the country should serve the defendants, with the exception of serving the grown family members who live with the defendants or the designated recipients by defendants. If there are difficulties in direct service, postal service might be adopted with the legal permission of the country in which the defendant is located. With the consent of defendants, fax, e - mail and other ways can also be adopted. In principle, service by public notice should not be adopted alone. The procedure of trial by default cannot substitute for forfeiture proceeding of illegal gains, and vice versa. The application of confiscating illegal gains is not necessarily contained by the proposal of trial by default, and the court shall not confiscate illegal gains incidentally when it brings in a sentence of not guilty, meanwhile, the forfeiture proceeding of illegal gains cannot be carried out alone when the procedure of trial by default is at a standstill. In the case that the defendant is dead, the forfeiture proceeding of illegal gains must be carried out in order to confiscate illegal gains. For judicial authority to initiate trial by default in violation of statutory applicable conditions, certain sanctioning legal consequences should be established.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287392    
  

一、问题的提出

为加强海外追逃追赃,2018年《刑事诉讼法》修正时,在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序基础上,增设了缺席审判程序。

对于缺席审判的适用条件,《刑事诉讼法》用了两个条文即291条、第292条做出了如下规定:“对于贪污贿赂犯罪案件,以及需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人在境外,监察机关、公安机关移送起诉,人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实,符合缺席审判程序适用条件的,应当决定开庭审判。”“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式,或者被告人所在地法律允许的其他方式,将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后,被告人未按要求到案的,人民法院应当开庭审理,依法作出判决,并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”据此,外逃人员缺席审判需要具备以下条件:一是特定的犯罪案件,即只限于贪污贿赂犯罪案件以及需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件;二是犯罪嫌疑人、被告人在境外;三是起诉书中有明确的指控犯罪事实;四是法院应当采取法定方式将传票和起诉书副本送达被告人;五是被告人未按要求到案。

由于《刑事诉讼法》的规定较为原则和概括,实践中,在外逃人员缺席审判适用条件的理解上出现了诸多争论和难题。比如,在一起案件中,某涉嫌严重职务犯罪的官员外逃美国,下落不明,司法机关虽经多方努力但一直未能联系上该官员,在此情况下,可否将传票和起诉书副本送达其国内的家属或者聘请的律师?或者,可否参照违法所得没收程序,采用公告送达的方式进行送达?又如,在另一起案件中,犯罪嫌疑人外逃,检察机关缺席起诉后,被告人在法院送达传票和起诉书副本期间死亡,可否继续缺席审理,直至没收被告人的违法所得?诸如此类的问题,在办案人员中存在很大的认识分歧。

对于缺席审判适用条件的理解和把握,关涉到及时有效打击犯罪以维护公共利益与保障被追诉人、利害关系人合法权益之间的冲突与平衡问题,值得深入研究。虽然我国刑事缺席审判程序也可以适用于“患有严重疾病无法出庭,中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭的情形”以及被告人死亡的情形,但基于笔者的问题意识和价值关切,本文只就外逃人员缺席审判的适用条件展开法教义学的分析。

二、听审权、缺席审判与正当法律程序

保障被告人的听审权是现代刑事诉讼的基本要求。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项确立了刑事被告人的最低限度保障标准,其中第4款就规定了被告人的听审权,即“出席受审并亲自为自己辩护或经由其自己所选任之法律援助进行辩护;若无法律援助,应告之此权利。”[1]将听审权纳入被告人的最低限度保障标准,不仅由于被告人是重要的证据来源,其出庭受审有利于法庭查明事实和正确裁判,而且在于听审权是被告人行使辩护权、救济权等诉讼权利的基础,是人性尊严保障的需要。

由此,在现代刑事诉讼中,对席审判是原则,缺席审判是例外。缺席审判的出现主要是为了满足特定案件中的诉讼效率或者法秩序维护的需要,是刑事司法多元价值综合权衡的产物。由于缺席审判对被告人的听审权进行了一定程度的克减,因而不仅在适用范围上要严格控制,而且程序建构上应当满足正当法律程序的标准,[2]给被告人安排合理的程序补救措施,保障其诉讼防御权的有效行使。

对于何谓正当法律程序、如何进行判断,理论界有不同的见解,但在核心要素的理解上基本一致。其中台湾学者兼大法官许玉秀的观点具有一定的代表性。她认为,正当法律程序有以下四项审查基准:1.保障程序主体地位:保障受不利益者的程序参与权;2.保障程序主体的主观参与可能性:使程序主体知悉行使权利的机会,以便能参与程序;3.保障程序主体的客观参与可能性;4.公正的程序空间:保证程序主体的参与具备实质的效益。[3]据此分析,缺席审判程序的正当性建立在被告人事先知悉开庭信息和听审权并自愿放弃此权利的基础上。也就是说,要使缺席审判符合正当法律程序,司法机关必须在开庭之前对被告人进行了适当的告知并给予其听审和辩护的机会,但被告人自愿选择不到庭。正如有学者所指出的,“缺席判决就是一种没有听取被告人的主张或辩论就作出判决的制度,但是在给被告人送达了诉状,保障了他有进行防御的机会这一前提下,缺席判决就获得了正当性。”[4]联合国人权事务委员会第32号一般性意见书就《公民权利与政治权利国际公约》规定的刑事被告人到庭受审权的保障也指出:“第14条第3项第4款含有三个不同保障:第一,要求被告有权到庭受审。在某些情况下,为适当进行司法有时允许缺席审判;比如,尽管及时事先将审判通知被告,但被告拒绝行使到庭权利。因此,只有采取必要措施及时传唤被告并事先通知其审判的日期和地点,请其到庭,这类审判才符合第14条第3项第4款。……第二,……所有遭刑事追诉的被告有权亲自替自己辩护或透过自己选择的律师援助辩护,并有权被通知他享有这项权利。这一权利涉及到互不排斥的两类辩护。……”[5]申言之,在缺席审判程序中,根据正当法律程序原则,司法机关应当通过有效的送达,让被告人了解自己涉嫌的罪名、起诉的犯罪事实以及法院的开庭时间等相关信息,进而决定出庭自行辩护或者委托辩护人出庭辩护。

如果被告人主观上想参与庭审,但由于司法机关的态度不真诚、工作不细致、送达不到位,因而没有及时收到传票和起诉书副本,以致缺席了庭审活动,这就属于没有有效地保障被告人的主观参与可能性之情形,违背了正当法律程序的要求,侵害了被告人的诉讼防御权利。你怀了我的猴子

三、外逃人员缺席审判适用条件的法教义学难题

如前所述,立法关于缺席审判适用条件的粗略规定在面对复杂多样的个案时,便遇到了许多解释上的问题,主要集中在何谓“犯罪嫌疑人、被告人在境外”、缺席审判程序启动的证明问题、传票和起诉书副本的送达方式等。以下根据例外从严的解释原则和正当法律程序标准,对缺席审判适用条件的一些法教义学难题展开分析。

(一)如何理解“犯罪嫌疑人、被告人在境外”

“犯罪嫌疑人、被告人在境外”是对外逃人员启动缺席审判程序的前提,也是有关“人”的状态之要件。对此,从法教义学的角度分析,至少包括两方面的内容:

一是有可信的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经出境。有观点认为,“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的表述限制了缺席审判的适用范围,可以扩大为“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外”;[6]另一种观点认为,对于贪污贿赂、严重危害国家安全和恐怖活动犯罪嫌疑人的缺席审判不应仅限于“在境外”,可以考虑将所有在逃未到案的犯罪嫌疑人纳入缺席审判范畴。[7]笔者认为,将缺席审判程序扩大适用于所有在逃未到案的犯罪嫌疑人,形式上似乎实现了逃匿境内与逃匿境外的犯罪嫌疑人在法律面前平等的目标,但与缺席审判作为例外的程序属性不相一致,也会放大缺席审判在保障被告人听审权方面的不足,有违比例原则。另一方面,基于解释的学理,“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的表述不必扩大即可解释为“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外”,因为前者是对事实的判断,后者则侧重于对事实判断的证明要求,不是同一层面的问题。“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的表述既可以解释为“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外”,也可以解释为“有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外”,但对于“犯罪嫌疑人、被告人在境外”这样一个程序性问题而言,要求达到“确实充分的证据”标准显然过高,而解释为达到“有证据证明”的证明标准又有点偏低,因为这无论在证据数量还是质量上都没有提出硬性的要求,相当于未设定实质性的证据门槛。

为均衡考虑检察机关证明的方便性与被告人诉讼权利的保障,推进缺席审判的庭前送达和开庭审理活动,笔者主张将“犯罪嫌疑人、被告人在境外”解释为有可信的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经出境。对此,检察机关只要提供犯罪嫌疑人、被告人的出入境记录,犯罪嫌疑人、被告人所在地主管机关提供的相关材料,犯罪嫌疑人、被告人在境外相关主管机关的登记或证明材料等即可。此外,为保证传票和起诉书的顺利送达,司法机关还应当掌握犯罪嫌疑人、被告人在境外的藏匿地点。

二是犯罪嫌疑人、被告人未死亡。检察机关对外逃人员提起缺席审判程序时,应当提供可信的证据证明犯罪嫌疑人、被告人没有死亡,确保法院的定罪量刑裁判有具体的承担主体而不会落空。如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外后死亡,或者逃匿境外后不知所踪经法定程序推定死亡,则不能启动旨在对犯罪嫌疑人、被告人予以定罪判刑的缺席审判程序;此种情况下需要追缴犯罪嫌疑人、被告人违法所得的,可以由检察机关提起违法所得的没收程序。

(二)如何看待缺席审判程序启动的证明问题

启动缺席审判程序,需要对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实证明到一定的程度。此系有关“事”的状态之要件。

在此条件的理解上,有学者认为,适用缺席审判的案件应当是已达到法定的定罪标准,根据现有的在案证据已经足以查清案件事实,并能够确认被告人的行为构成犯罪。[8]还有观点建议,将我国目前启动刑事缺席审判程序的证据条件“犯罪事实已经查清,证据确实、充分”予以降低,采“盖然性”证明标准。[9]笔者认为,“犯罪事实已经查清,证据确实、充分”并非我国法院启动缺席审判的证明要求,而是检察机关缺席起诉要求追究被告人刑事责任的证明标准。我国目前缺席审判启动的证据条件是“有明确的指控犯罪事实”,与普通对席审判一样,无需也不宜降低。法院经过庭前审查活动,认为起诉书中有明确的指控犯罪事实,符合缺席审判程序适用条件的,就应当决定开庭审判。

申言之,在缺席审判程序中,法官的庭前审查也应当以程序性审查为主,防止法官未审先定,确保庭审法官的中立和公正。至于检察机关的指控是否达到了“犯罪事实已经查清,证据确实、充分”的程度,不应在庭前审查中判断,而要留到法庭审理中解决。由于被告人不出庭参加诉讼,因而可以说,缺席审判更应强调庭前审查的程序性和庭审法官的不偏不倚,保障被告人的诉讼防御权得到充分的行使。

当然,以上所论主要是围绕缺席审判的“追逃”功能展开的。如果同时考虑到缺席审判程序所承载的“追赃”功能,则违法所得的证明问题也应纳入讨论的视野。从《刑事诉讼法》“缺席审判程序”一章的规定来看,缺席审判程序的裁判中可以同时包含违法所得的处理,但并未要求检察机关提起缺席审判程序时必须同时提出没收违法所得的申请,检察机关是否提出了追缴违法所得的申请及其证据情况因而就不属于法官庭前审查的必要内容。与此相关,缺席审判实践中,法庭很少就违法所得没收的证明问题单独建构一个由控辩审三方共同参与的听审型诉讼结构,而通常是将违法所得的处理附着于定罪量刑的审判进行,法院在追究被告人刑事责任的同时直接没收其违法所得。

不过,从诉讼学理分析,违法所得的没收事关被告人和利害关系人的财产权,即便被附着于定罪量刑问题一并裁决,也应当满足正当法律程序的标准,这就要求在缺席审判程序中建构附带对物之诉制度,[10]检察机关不仅要在对人之诉中证明犯罪的成立,还要在附带对物之诉中证明涉案财产的违法性。相应地,法官在庭前审查中应当审查检察机关是否提出了附带对物之诉,如果已经提起,则还要审查检察机关提请没收的涉案财产的违法性及相关的证据材料。[11]

(三)如何送达、何种要求

如前所论,缺席审判对被告人的在场权、辩护权等诉讼权利造成了一定的克减,要确保其正当性,必须事先采取适当方式将开庭信息送达被告人。此系有关被告人“知悉”状态之要件。那么,缺席审判程序中,法院采取何种方式送达开庭信息方为正当呢?直接送达、邮件送达、邮寄送达、抑或公告送达?目前《刑事诉讼法》的相关规定其实是相当空泛的,并未给出明确的指引。实践中,逃匿境外的被告人为规避刑事责任的追究,常常采取变换居住地、提供错误地址或姓名等方式故意不接受开庭信息的送达。由此,送达难乃至送达不能成为启动缺席审判的最大障碍。在此背景下,当前亟待研究以下两方面的问题:

其一,送达方式。对于本文开头所述第一个案例,单纯从《刑事诉讼法》292条规定的字面含义中很难找到有实质意义的送达方案,因为无论是“司法协助方式”还是“被告人所在地法律允许的其他方式”之表述,均语义模糊,且依赖于域外机关的合作或者域外法的规定,实践中很难操作。

具体而言,期望通过司法协助方式给逃匿境外的被告人送达传票和起诉书副本常常是不可行的,因为在很多国家,被告人出庭传票的送达不被纳入刑事司法协助的范围。据笔者统计,在外交部网站上公布的50多个刑事司法协助条约或协定中,将近三分之一的条约或协定明确规定“对于要求送达对象作为被告人出庭的文书,被请求方不具有送达义务”。[12]而即便被告人隐匿的国家愿意在送达被告人出庭传票上提供司法协助,或者被告人所在地法律允许以其他方式送达,送达方式的选择也都是有严格限制的。且不说司法协助的送达通常是直接送达被告人本人,[13]单就后者而言,受《公民权利与政治权利国际公约》


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法小宝


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