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【期刊名称】 《法学》
批判性法理思维的逻辑规制
【作者】 陈金钊【作者单位】 华东政法大学法律方法研究院
【分类】 法理学
【中文关键词】 法理思维;法律思维;法治思维;法治逻辑;批判性思维
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 46
【摘要】

法理思维不仅需要接受法治之理的约束,还包括对逻辑思维规则的尊重和运用。在西法东渐过程中,中国法学研究者吸收了西方法学的知识、原理体系,甚至部分法律价值,然而对于“根据法律的思维”的“法律”,很多人只认同作为行为规范的法律,而不认可法律思维规则(法律方法)也是法律的组成部分。从西方传来的法学思维与传统的整体、辩证、实质思维存在冲突。简单的依法办事、根据法律进行思考的思维方式,难以应对复杂变化的社会,因而要求在整体、辩证视野中理解、解释和运用法律。这样,就产生了法律与其他社会规范的关系纠葛。为保障法律的权威性,解决思维决策的恰当性问题,就需要在依法办事的思维中介入批判性思维。法理思维所批判的对象是拟制的法律主体、法律行为规范,是要用法治逻辑或法律方法规制人们的思维过程。

【全文】法宝引证码CLI.A.1274264    
  
  

一、问题的提出

法理思维是由“法理”和“思维”构成的复合词组。在法理思维中重点强调“法理”或者“思维”有不同的意义。从法理学的角度言说“法理”思维,重在诠释法理的意义;注重对法治之理的意义释放;强调其思维的理据是法学通说。通说也被称为“多数意见”,可分为两种:在学界的多数意见通说和司法裁判中占支配地位的司法通说。[1]法理思维的“法理”是指实现法治的法之道理、原理、机理等,对此法学家们进行了多角度的论证,在此不再赘言。法理思维既强调法理对思维的渗透,也尊重逻辑思维规则的运用,但本文仅就逻辑规则对法理思维的影响进行探究。20世纪80年代,在中国法理学中出现了依法办事的思维,有法可依、有法必依、执法必严、违法必究成了社会主义法制的基本要求。这一思想的传播深深地影响了人们对法治的看法,致使一些人认为只要有了法律,再加上依法办事,法治就会实现。然而,随着法律逐渐增多,出现了社会主义法律体系。虽然解决了无法可依的问题,但又衍生出其他诸多的问题。这就使得一些人对依法办事的思维方式提出了质疑,认为社会治理仅靠法律是不够的,还必须讲政治、讲大局等。然而,在推进法治的背景下,如何把政治社会文化等因素介入法律的方法,人们并没有进行深入的探究。以至于人们关于法治的思考,一直在法治、政治、社会、文化、道德等关系之间纠结。确实,法治并不是纯粹法律的统治。法律是社会关系中的法律,但是,政治、社会、文化、道德等因素并不能随便进入法律,那样的话就会失去法治。为保证法治能够实现,需要法理学提供接近法治的思维路径,为法律外的因素进入法律提供方法。

法理的“思维”方法主要包括:第一,法理思维是批判性思维,强调思维的依据是逻辑思维规则,要求尊重逻辑思维规律,是对假定命题的批判性塑造;目的在于论证判断的正确性。第二,法理思维是反省性思维。即使被认为正确的判断,也需要进行验证,对命题开展反省性思考。反省性思考使用的基本工具,是依据法理学所确定的法律思维规则所展开的论证。从这一角度,法理思维也被认为是根据法律思维规则的思考。第三,法理思维是体系性思维。体系性思维一般是指在法律体系范围内寻求判断的逻辑一致性,在逻辑一致性中找出恰当的判断。广义的体系思维除了法律体系外,在构成体系的因素中还包括社会语境因素等。然而我们还需要注意到,虽然法理思维可以在“思维”方法上概括为批判思维、反省思维和体系思维,但是明确三者的界限却是比较困难的。因为三种思维的基本思路可归结为论题思维或批判性思维。[2]批判性思维是在描述法理思维的逻辑特征,其中包含了反思、体系思维;体系思维、反省思维之中也包含了批判性思维。从中我们可以看到,法理思维之中存在着变数,人们可以根据构成体系思维的要素所衍生的正当、正义而改变法律的意义,但是,这种改变不是随意的改变,而是需要经过批判性思维、反省思维以及体系思维方法的检验。否则,法律意义的安全性以及法治的可能性都会受到冲击。本文的研究是想证明,法律拟制[3]以及定义的意义,需要借助批判性思维、反省性思维和体系思维中融贯规范、价值与社会语境等因素。

二、逻辑缺失致使法理思维的批判性不足

张文显教授指出:“当下,在中国法学界,共识性‘法理’概念尚未凝练出来,把‘法理’作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉,致使‘法理’在应为‘法理之学’的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态,在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。”[4]共识性法理的缺乏可推导出,现在的“法理思维”之中缺少法理。其实,在法理思维问题上不仅仅是法理的缺席,在思维方法方面也存在着一些问题。最为明显的是不重视逻辑思维规则和批判性思维方式的使用。为了保证问题意识的突出和论证的集中,本文重点思考法理思维的“思维”部分缺少什么以及如何补正。

(一)中国法理学缺乏批判思维

所有的法理学都是以探讨法律是什么为目标的,只是各法学流派都是从不同的角度探究法律是什么。自然法学从价值的角度审视什么是法律。社会学法学是从法律与社会关系的角度定义法律。分析实证主义法学则是从逻辑的角度确认法律是什么。其中,哈特的研究对我们认识法理思维具有重要的启发意义。他提出了开放法律结构的思想,认为应该以一种历史与逻辑结合的方法描述法律是什么。[5]哈特对法律的定义属于本质主义的方法,他把法律的本质视为规则;认为法律就是第一性规则和第二性规则的结合。[6]哈特最大的贡献在于发现了规则不仅包括行为规则,而且包括改变、承认、审判等思维规则。本文试图循着哈特的思路,接着言说建构法律意义的规则说。只不过笔者认为,法律是行为规则和思维规则的结合。在我国现在的法理学中,对法律作了统治阶级意志的本质界定以后,一般都会将法律归结为“行为规范的总和”。尽管很多学者对统治阶级意志说还有一些质疑,但无不认同法律是人们的行为规范。规范性、程序性是法律的基本特征。然而,从司法权就是判断权,执法、司法活动离不开思维来看,作为法律的规则还应该包括思维规则。在法律发现、解释、论证、推理、修辞、论辩等方法之中,都包含着思维规则的使用。现在关于法律的定义缺少对思维规则的重视。由此造成了逻辑在法理思维中没有得到充分的尊重和使用的问题。

新中国成立后的形成的中国法理学有两个鲜明的特点,一是坚持以马克思主义为指导思想,把马克思主义的批判精神贯穿中国法理学体系的建构。二是中国现代法理学是借鉴西方法学知识体系的构造物。西方法理学方法论体系具有强烈的批判精神。论说,在此基础上形成的中国法理学也应该具有批判性。然而,在中国法学继受了西方法学以后却失去了批判性。原因在于现在的“中国法学”,只是借鉴了西方法学的知识、原理、价值体系,并没有接受西方人的思维方式。传统的马克思主义法学主要是对资本主义法治的批判,对中国现实问题关注不够。在西方法理学中国化的过程中,人们运用传统的思维方式对西方法学进行“去其糟粕,取其精华”的筛选。在筛选的过程中,虽然经过了整体、辩证和实质观察,但没有经过较为充分系统的论证。在法学学科体系中,几乎每一位被称为学科建构的创始人,都根据自己的理解来辨别哪些是糟粕,哪些是精华。这样,构成中国法理学的大部分知识、原理体系等,基本是通过翻译直接变成了“中国法理学”的内容。人们对法理学原理背后的方法论关注不够。

从表面上看,中国法学界对西方进行了“法学移植”。但实际上中国法理学并不是对“西方法理学”的全盘吸收,其中蕴含着中国人自己独特的理解。即人们在吸收和运用西方法学知识的时候,并没有吸收西方的逻辑思维的批判性,而是用传统的整体、辩证和实质思维,从整体上吸收了西方法学的知识体系、价值体系,但却没有把与知识体系匹配的方法论体系植入法理思维。虽然这些年来法律方法论的研究成果大量涌现,但对多数法律人来说,法律方法论还是很陌生,更遑论娴熟运用。论说,辩证思维也属于批判性思维的组成部分,但是,由于很多人在辩证思维的运用过程中,只运用单向度的辩证思维就确定理解的“正确”。其批判的对象主要是片面和形而上学的认识论。这其中虽然也包含有辩证的批判,但却缺少“批判”后的论证。人们对很多问题的断定,在没有经过严密的论证就确定了命题的正确。这样,中国当代“法理思维”的致命缺陷——不重视逻辑思维规则的使用,特别是很少用逻辑思维规则对判断命题进行后续论证。作为对辩证思维的否定,也有些学者特别强调法律推理对法治的意义,然而却对法律是什么采取了简单化界定,认为法律就是行为规范,只要人们在行为上依法办事,法治就会实现。然而,法律的运用并不是简单地依法办事,还必须有复杂的法律思维规则运用。法律思维规则其实就是在司法、执法过程中运用批判性思维或者说法律方法,重新塑造建构法律的意义。但对法律思维方式,不仅一般的人难以把握,而且即使是在法科教育中也很少涉及。这就造成了除少数法律专业人士之外,多数人对源自西方的法学知识、原理并不会运用。

批判性思维或法律方法论的缺失,造成了虽有法律,但法治难以实现的困境。诸如,从小的方面看,行政权行使过程中实际上存在着解释权。[7]解释权的行使需要经过批判性论证,即在多种解释结果中探寻最佳的解释。然而,在行政权行使过程中,一是人们很少质疑解释权和解释结果的合法性、合理性;二是即使提出了质疑,很多人也不以为然。因为人们都觉得只要有权,在“自由裁量”范围内如何做都可以的。在权力本位已经成为“常识”的情形下,只要“有权”就可以“对抗”合理性质疑。对此人们已经习以为常。如果有权再加上“依法”,决策的“权威性”就更足。从法理思维是批判性思维的角度看,很多“有权”“依法”做出的决断,也是可质疑可批判的。这是实现法治所必需的思维方式。只有在批判思维方式使用以后,我们方能获得恰当的结论。况且,法治要求有权也不能把权力绝对化。法治不仅要求依法办事,而且要防止出现依法掩盖下的错误。批判性思维就是发现、检验假设,从多角度看问题,做出明智的行为。之所以需要发现假设,是因为有些规范未经过思考就被当作正确的。但并非任何规范的假设都能适用于语境中的特定情况,因而需要检验和论证。假设不分对错,只分是否适宜,都需要批判性思维的检讨。很多观念被视为常理、常识和常情以后,可质疑性被隐蔽起来,造成了对批判性思维的遗忘。

从大的方面看,法治的核心是行为决策的合法性。对合法性的理解,影响着对法治的定义。从逻辑的功能看,法治是一种定义的生活,形式合法性是法治的基本特征。然而,在遇到实质合法性言辞的时候,批判性思维就难以发挥作用。我们需要意识到,法治“合法性”并不能完全由“历史逻辑”来决定,还需要今天的业绩证明。历史合法性只适合那段特定的历史,不要老拿历史讲述今天行为的合法性。昨天的辉煌并不能证明今天行为的合法性。在历史的长河中寻觅,可以发现不论用何种方式获取的政权,都不可能具有永久的合法性。“王侯将相宁有种乎!”就是对实质合法性的最有力回应。因而我们需要看到实质合法性和形式合法性的区分,不能用实质合法性代替形式合法性。如果拿实质合法性代替形式合法性,就不可能有长治久安的法治社会。片面强调实质合法性所预示的未来命运,如果不能用形式法治遏制暴力产生的条件,历史的悲剧会不断重演。法治的合法性主要是由形式法治所促成的。对国内法治秩序来说,实质合法性只是辅助论证的理据。法治的定义不能完全由历史和经验决定,还需要基于逻辑的论证,即批判性思维的使用。

从中观的角度看,法治主要是通过立法,确立理念、概念、规范等解决法律的确定性问题。然而,立法过程也是一个复杂的过程。特别是不重视逻辑所导致的立法能力不足,使得提升立法能力成为亟待解决的问题。法治中国建设,不仅需要道义逻辑,还需要体系思维。科学立法、民主立法、依法立法等都少不了法治逻辑。原因在于过于强盛的政治法理只有坚持,而缺乏论证。有人发现,“‘党领导人民依法治国’还是一种表达政治伦理的价值论思考方式。它更多提出了一种现代中国的理想生活和规范秩序,但现实情况却是我们通过法律的治理体系还处在一种粗放型、经验化,尚未成熟和定型的状态,我们立法、执法、司法的治理能力,也即对制度的执行能力,与确保三元主体的意志统一,还有相当的距离。”[8]在中国的法理学研究中,始终有一种忠告在提示我们,法律对社会秩序建构是极其重要的,但“法律不是万能的,对法律不应抱有不切实际的期望和要求。法律的功能是有限的,现实生活中的秩序并不都是由法律来建立的,社会生活当中的各种规范都可能起到建立秩序的作用。”[9]这是从辩证的角度看待法治、法律。虽然具有社会学意义上的正确性、政治上也具有可接受性,但这种思维是现实主义的,缺乏法治所要求的批判性、反思性和体系性建构。这种说辞的负面意义是消解法治的权威性。

在现代中国法学从思维方式上丢失了批判性方法的运用。[10]这会影响中国法治的进步。法理思维所表达的是法治之理。从逻辑的角度看,法治是一种理性思维方式的存在。“定义”虽然是对社会现实的抽象,但其意义不仅是明确概念的含义,其中的“义”还包括对未来社会秩序的价值目标。定义本身就是一种对社会现实的批判性建构。这种批判性建构主要是通过法理思维来完成。而法理思维就强调使用逻辑思维工具对现实社会进行批判。如果社会接受这种法治之理的批判,就会逐步接近法治的理论预设。我们发现,在主流意识形态之中,法治已经成社会主义核心价值观的内容之一。这其实也在表征,法治是一种批判现实、促进社会进步的工具。可以说,只要有违法行为的存在,法治就能显现其批判社会的力量。从现象还原的角度看,诸如法治一类的概念,永远不可能成为现实。因为法治概念本身就是对现实生活的定义,不可能等同于现实本身,但却永远是对现实批判的理论存在。法治对社会稳定发展的促进,需要通过法治原理设计的概念、规范、原则、技术等理论形态对现实进行批判。这些理论形态其实都是对现实设计的一种假定。社会的进步离不开定义对未来生活的假设。对这些假设需要在语境中批判、反思以及体系性建构。社会就是在批判声中不断进步发展的。中国法学体系的建构需要引入批判性思维。

(二)批判性法理思维的特征

法理思维的批判性来自法理学自身的属性。法理学的主要流派都在使用批判性思维。自然法学、社会法学和分析实证主义法学等,都是以不同的方法和研究旨趣对法律和社会进行批判。自然法学批判社会与法律的工具是正义、公平、自由等法律价值,认为“自然法高于实在法”,所有违背自然法的法律都可以修正、更改。社会法学则是以科学的方法研究法律,认为法律应该适应社会发展的要求,随着社会的进步而与时俱进,起码应该适应社会,与社会发展不吻合的法律应该被废止、修正。社会法学批判法律的工具,是科学研究所认定的社会。分析实证主义法学批判法律和社会的工具,是语言运用的逻辑思维规则。可以说多数法理学流派都是从各自的角度研究法律是什么,批判性是法学思维根本的特征。但是,批判性思维不仅仅是怀疑和批判,其目标是建构新的恰当的判断,而不是一味地批判。

1.排斥专制、专断的决断论。法治作为最低限度的政治秩序,[11]直接的目标就是反对专制排斥专断。法理思维的批判性意味着法律的意义是通过探究获取的,法理思维不是法律决断论。[12]同时,法理思维的批判性与辩证性批判思维比较有自己的特点。基于法理思维所展开的批判,仅仅是思维的开端。批判性法理思维的目的是在语境之中重新塑造恰当的决断。法理思维的批判性的显著特点是在批判的同时,整合其他社会规范,强调以法律的名义的塑造,而不是直接以人民的名义或者其他名义改变法律的意义。“批判性思维是以批判精神为基础的,对思维的对象所包含的判断和论证进行解释、分析、评估、推理、说明和自我规范的综合认知能力。”[13]法理思维强调名正言顺。否则就会出现季卫东所言说的情形。“中国的现实是强调‘善的界说’,但却忽视了‘正的界说’,取而代之的是借助政治权力、特别是高度集中化的权力进行整合……在法理学上实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。”[14]虽然法理思维并不反对,并且在分析问题的时候,还经常运用辩证思维,但其运用的基本思维规则是由形式逻辑提供的;描述的是应然角度的法治理念、原则、规则和方法。

对专制、专断的排斥需要通过法理思维来完成。所谓法理思维就是以法律的名义讲法说理,最典型的就是法律渊源的概念的拟制。诸多社会规范从立法的角度看不是法律规范。然而,在法律实施过程中这类社会规范还会与法律规范产生诸多联系。如果用法律外规范直接替代法律,法治就会被丢弃。但司法者或执法者可以把其他社会规范称为法律渊源。然后就可以以法律渊源名义改变法律的意义。在修辞效果上,这表达的是实质思维对形式法治的尊重;是以拟制的思维方式完善法律。法律渊源概念所遵循的是一种拟制的思维方式,即以法律渊源的名义容纳更多的社会规范,使其在执法或司法过程中成为“法律”。这完全不同于以人民的名义修改法律,那是彻底的实质思维。排斥专断、专制还包括不畏权贵的论证意识,还需要使用论证的方法。批判性思维与论证逻辑在历史背景、社会功能、基本内容,甚至在词汇上,都有天然的联系。[15]批判性思维指的是技能和思想态度,没有学科边界。任何涉及智力或想象的论题都可以从批判性思维的视角来审查。[16]法律不是命令,不可能依据权力意志建构,相反限制权力构成了法治的基本要义。法治强调讲法说理,即使是和命令近似的义务性规范的运用,由于其对语境因素的依赖也需要进行起码的论证。

“批判性思维所蕴含的精神有怀疑的素质与意识、问题意识、批判的精神、平等交流的精神、理性分析与探索的精神、宽容的精神、评价的精神、创新的精神等。”[17]法理思维不同于政治思维、社会思维,是从法治的角度观察分析社会问题。法理思维是不迷信权威的法理分析。这种分析的依据是法理学的一般原理;是运用法治之理对已有判断重新辨识,就是对逻辑思维规则以及分析方法的运用。由于法治思维与政治治理、政治意识形态关系密切,总是把权力和真理放到一起叙说,如果不强调对法律思维模仿,一味讲究权力优先,难免导致真理的变异。这就需要在法治思维中融进法理思维。在批判性思维使用过程中追求决断的正确、适宜以及有效地说服。法理学的一般原理是规范性理论。规范性理论分为两种:一种是作为法律本体的内容规范,诸如法律的一般性、客观性、独立性、体系性规范;另一种是认知规范,诸如,解释、发现、论证、修辞、推理等规范的使用。这些规范都是法律、法学的通识,被视为“金科玉律”。当然,随着时间的推移以及社会的发展变化,专业人士也会逐步改变有些规范。

2.捍卫正义的价值追求。虽然法理思维关注逻辑思维的使用,但并不是不关注法律价值。从法理思维与逻辑的关联中我们可以导出,批判性思维不会盲从、人云亦云,不会迷信权威,不会崇拜权力;有精神上的独立,不喜欢人身依附,更不会容忍指鹿为马。批判性思维不是一个理论或学科,而是指称技能和态度的集合体;是构成所有理性论和探究之基础的分析性思维;以一丝不苟和严格的方法为特征。其独特性在于以理性思考的过程为中心,在具体的语境中对命题重新思考。这一特点正好契合了法治对讲法说理的需求,可以帮助我们认识法律推理或法律方法的“历时”性运作。批判性思维是理性思维,然而理性思考也要求思想开放、批判地对待自己和他人的思维。[18]批判性思维以能动、持续和细致地思考任何信念或被假定的知识形式,洞悉支持的理由以及进一步指向的结论。从个体的角度看,批判性思维是自我校准的判断。这种判断表现为解释、分析、评估、推论,以及对判断赖以存在的证据、概念、方法、标准或语境的说明。

然而法理思维的批判性,不是把人置身于论证与反驳的竞技场,而是要把法律规范与价值都当成塑造决策的理由。“对法律、正义和法律概念之内涵的最根本问题进行严谨的法理思考尤为必要。”[19]法律价值是法治追求的目标,也是一种批判法律或现实的精神力量。在根据法律的思考的思维模式之中,法律不仅仅是指法律规范,还包括法律价值。正义、公平等观念不仅可以批判法律,还可以批评社会。这是一个社会健康发展所必需的。当然,尊重逻辑也属于法律职业伦理的组成部分。民主、自由、公平、正义、安全、秩序、效率、权利、幸福等都可以做法律的价值。作为一种批判的力量,法律价值可以在具体的语境之中修改、乃至于被废止。其前提是,法律规定与人类所追求的价值发生严重的背离。“法学思维过程的逻辑可以基于正义的观念(以实用主义的方式)被打断。”[20]但用法律价值改变法律也并非随意之举,还需要批判性思维和论证思维的运用。用公平、正义、自由等观念改变法律的意义,困难不在于用价值批判法律规范,而在于不同的价值诸如自由与平等、安全与秩序、公平与效率的优先地位难以确定。

3.尊重逻辑的思维方法。法理思维强调运用逻辑思维规则的法理分析。如果不与逻辑联系在一起,法律方法论无法建构,法理思维也就失去了方法论基础。“批判性思维是以逻辑学的原理和运用为学理基础的,同时又与心理学、伦理学、哲学等学科广泛融合的以思维问题为核心的交叉思维科学方法论学科。”[21]哈特把法理学的主要问题归结为定义和分析诸问题、法律推理诸问题以及对于法律的批评诸问题。[22]法律规范是一种假定、拟制的规范。而一般意义上法律拟制要想在司法执法中实现,就需要通过对法律的发现、解释、论证重新加以界定。“这种‘界定’本身也是一种‘限定’,因为一切‘规定’本身既是‘界定’,也是‘限定’,因而一定意义上还是‘否定’。”[23]从执法、司法过程来看,对这些界定、限定、否定等都不能直接运用,都需要重新解释、论证等。法律运用是一个重新塑造的法律意义的过程。换句话说,法官判案直接依据的不是法律,而是理由。理由就是对法律意义的重新解释。在解释过程对法律拟制、假设的规范、主体、权利、权力等重新进行评估、检验、论辩、论证等。只有这样才能确定关于法律意义的准确性、可靠性、恰当性;才能确保法治能够最大程度实现。不仅法律实施,而且法治的实现亦是如此,法治也是由系列假设所构建的。关于法治的诸多假设,支撑着法治理念,通常也称为理论规范。

可是在中国法理学研究中,对于拟制主体的研究非常缺乏,现有的机制体制基本是对本国历史和国外经验模仿的产物,并没有太多的理论论证。以至于关于法治主体的设计缺乏基础理论和基本原则。从而使某些主体的权力具有“天然”的合法性。朱苏力在《大国宪制》一书中提出了一个很有意思的问题。他说:“法律和制度的学习和研究太容易失去社会历史语境,失去针对性,既不针对困扰人的一般性难题,也不考虑时空地理。原本针对具体时空中具体问题创造、衍生发展出来的法律成了答案、成了信条,然后就成了教条,只能遵守和恪守,最多略加演算和演绎,却不能生动鲜猛地刺激当下中国法律人创造性地思考和面对的复杂难题。”[24]确实,在推进法治的过程中我们能不能把法律当成教条,这正是法理思维研究者需要解决的问题。关键是如何解决这一问题。在这一问题上,朱苏力是比较悲观的,他说:“尽管进这个行当四十年了,我还是没法信仰法治或宪政。”[25]这种悲观,既是对法学家不关注历史语境的批评,同时也表达了对法治的失望。在笔者看来,有些人把法律当成判案的标准、教条并不可怕,这正是法理思维发挥作用的关键时刻。法理思维所批判的对象恰恰是这些教条,是用批判性思维改善教条的意义。在改善过程中不仅要注意教条的权威,还要注意历史、现实的语境因素。这也是体系思维所要解决的问题。

(三)缘何在法理思维中介入批判性

第一,批判性思维有五个方面的渊源都与民主、法治以及法理有密切关联。一是分析哲学与逻辑学。这两个学科认定批判性思维是辨识性工具。辨别就是运用逻辑区分谬误,分辨偏见和事实、观点和证据,判断合理性推理,善于运用归纳、演绎、类比推理,注意建构和解构的技巧。批判思维虽然是工具性的,但由于注重论辩、论证,因而与民主、法治以及法理联系密切。二是自然科学的假说演绎法。即打破“惯性思维”的证伪思维。任何解释世界运行的理论都是暂时的真理,因而需要对新知识保持开放态度。三是实用主义哲学。“从实用主义的角度来说,批判性思维的核心就是通过多角度思考,更准确地认识我们所作的假设。”[26]实用主义推崇民主体制,认为开放、包容和试验远比封闭、排外和偏狭更好,因而应该经过不断实验,改变、修补民主,以便实现更美好的生活。在实用主义者看来,一切标准、前提和程序都难以避免被修改,一切论断都可能被改变。四是心理分析。批判性思维实际上是一个自我解放的过程,可以消除人心的恶魔,迈向完整真实的人生。五是批判理论。这种理论认为,人们应该学会识别隐藏在日常生活中不公平的意识形态,个人问题总是被当成社会现象来分析,因而主张对强权说真话,捍卫个人自由。

第二,法治社会需要具有批判性思维的公民。公民的概念来自对“国家”的拟制,没有国家就没有国籍的概念,而没有国籍也就很难定义公民。自然事实能够有法律意义,也是因为解释者赋予事实以法律意义。法律所能调整的是行为,但法律行为是一种意志行为。没有对思维的调控,不可能有法律行为。法律行为无非是为行为覆盖上法律意义。“自然”的行为无所谓法律意义。事实的法律意义是拟制的主体根据法律所赋予的意义。然而,“中国的国内主体也被披上了现代公民这一法律外衣。毋庸置疑,中国人的公民身份仍是与众不同的。”[27]公民不仅是国籍的概念,而是作为社会成员的资格,可以向国家和政府主张权利的要求。权利话语是一种主体话语。法律调整首先是法律拟制的方式产生法律关系。在法律关系建构中,自然人作为主体一般被拟称为公民。对公民主体法律地位和资格的确认,是人之所以为人的一种国家认同。这被认为是民主制度和自由市场经济体系成功的必要条件。甚至批判性能力教育是唯一能真正称得上是培养好公民的教育,因而21世纪的公民应该具有批判性思维势在必行。批判性思维是使用推理洞悉何真何假的思维,包括熟练应用逻辑思维规则;具有公正而开放的头脑;能区分事实问题与法律问题;坚持不经过逻辑思维规则的审查,不放过任何东西。用于向自己和他人提出质疑;自我校正;是理解、评估论证和发现论证缺陷的能动而系统的努力。[28]

第三,在法理中介入批判思维是法治建设的需要。法治的核心要义是把“权力圈在法律的笼子里面”,基本目标就是限权。这一观点与中国传统思维方式有很大的差异,因而在中国实现法治就需要建构批判性思维。麦基在其编著的《思想者》中指出:“如果不对假定的前提进行检验,将它们束之高阁,社会就会陷入僵化,信仰就会变成教条,想象就会变

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