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【期刊名称】 《知识产权》
论我国专利制度改革的三个维度
【作者】 李明德
【作者单位】 中国社会科学院知识产权中心{研究员}国家知识产权专家咨询委员会{委员}
【分类】 专利法
【中文关键词】 专利法律体系;专利行政体系;专利司法体系
【英文关键词】 patent legal system; patent administrative system; patent judicial system
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 15
【摘要】

自1985年4月以来,我国专利制度已经运行了近35年。面临国家创新驱动发展战略的要求,无论是专利法律体系,还是专利行政体系和司法体系,都应当进行改革。本文建议,改革我国的专利法律体系,仅仅对于创造性程度较高的技术发明提供专利保护,而对于实用新型和外观设计则提供其他权利保护。同时,应当改革专利行政体系,将工作重心转移到专利的审查、批准和相关的服务上;改革专利司法体系,通过新的技术类知识产权法院体系的建设,协调和统一专利有效与否、侵权与否的标准。本文认为,专利法律体系、专利行政体系和专利司法体系应当准确定位,各司其职,进而实现严格保护专利权的目的。

【英文摘要】

Since April 1985, the Chinese patent system has been operated for almost 35 years. To meet the requirement of the innovation-driven development strategy, the patent legal system, administrative system, and judicial system, must all be reformed. This paper suggests dividing the current Patent Law into three parts, i.e. Patent Law, Utility Model Law, and Design Law, and only awarding patent protection to the technological inventions which is of higher innovative degree. Meanwhile, the patent administrative system should focus on the patent examination, granting, and relevant services. The patent judicial system, should be responsible for harmonizing and unifying the standards for patent invalidation infringement judgement. It is believed that only when the patent legal system, administrative system and judicial system can fulfill their respective job, the purpose of strict protection of patent can be achieved.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274296    
  
  

我国现代《专利法》自1979年开始起草,于1984年3月由第六届全国人民代表大会常务委员会通过,于1985年4月开始实施。在此之后,我国《专利法》又于1992年、2000年和2008年三度修正。目前正在进行《专利法》第四次修订。随着专利法的起草和实施,我国在国务院之下建立的专利行政部门,受理专利的申请、从事专利的审查和授权等业务。同时,随着专利法的实施和专利审判实践的需要,我国还建立了专门从事专利审判的法院体系。大体说来,《专利法》及其相关的法律法规,国务院专利行政部门和省自治区直辖市人民政府的专利管理部门,以及从事专利审判工作的法院体系,构成了我国现行专利制度的主体部分。近年来,我国社会经济的发展和政治体制的改革,以及创新驱动发展战略的实施,对专利制度提出了新的要求。一方面,专利申请数量的持续增加,促使我们重新思考现行专利法律法规的合理性;另一方面,国家重新组建专利行政体系和专利司法体系,又促使我们重新思考二者的关系。本文将从专利法律体系、专利行政体系和专利司法体系三个维度,探讨我国专利制度的改革。

一、专利法律体系的变革

我国现行的专利法律体系,主要由以下三个部分构成:第一,《专利法》《专利法实施细则》《专利代理条例》《国防专利条例》等法律和行政法规;第二,国家知识产权局发布的《专利行政执法办法》《专利实施强制许可办法》等行政规章;第三,最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》等司法解释,以及相关的典型案例。

显然,在这样一个专利法律体系中,由全国人民代表大会常务委员会通过和修正的《专利法》位于核心地位。由国务院制定的专利行政法规、由国家知识产权局发布的专利行政规章、由最高人民法院发布的专利司法解释,都是围绕着《专利法》的相关规定作出的。例如,由国务院制定的《专利代理条例》是围绕着《专利法》中有关专利代理的规定而制定的。又如,国家知识产权局发布的《专利实施强制许可办法》,则是围绕着《专利法》中有关专利强制许可的规定而制定的。再如,最高人民法院发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,又是围绕着《专利法》中关于诉前责令停止侵权、诉前证据保全和财产保全的规定而制定的。至于各级人民法院的一系列典型判决,也是依据《专利法》有关专利权归属、专利权无效宣告、专利侵权和救济等的规定作出的。

然而,面临我国技术成果保护和政治体制改革的需要,现行的专利法却存在着一系列不足之处。例如,关于职务发明创造的权利归属,关于奖励职务发明创造人的规定,存在着很大的模糊性,不利于调动市场主体的积极性。[1]又如,推广应用国有企事业单位的发明专利的规定,反映了计划经济的思维,不符合市场经济的规律。[2]再如,没有要求专利申请人必须在申请文件中写明发明人或者设计人的姓名,不利于保护发明人或者设计人的精神权利。同时,将标明专利标识作为权利而非义务,也不利于向社会公众通告相关专利权的存在。[3]事实上,在本文看来,现行专利法最大的不足之处是将发明、实用新型和外观设计放在同一部法律中保护,而且统称为“专利”。这种做法,既没有充分反映我国科学技术水平的现状,也难以对技术含量较高的发明专利提供强有力的保护。

以《专利法》保护发明、实用新型和外观设计,并且统称为“专利”,有其历史的原因。《专利法》于二十世纪八十年代起草之初,曾经拟将其称为《中华人民共和国发明专利法》,并且打算在时机成熟时另行起草法律,保护实用新型和外观设计。[4]显然,这是借鉴了日本的做法,分别制定专利法、实用新型法和外观设计法,以保护相关的发明创造。然而,经过多方面讨论和权衡利弊,最后采取了《专利法》的名称,并且在《专利法》中保护发明、实用新型和外观设计,统称为“发明创造”。当然,为了区别发明专利与实用新型专利和外观设计专利,在审查程序和保护期限上,又作出了不同的规定。例如,对于实用新型专利申请和外观设计专利申请,只进行形式审查,不进行关于实用新型的新颖性、创造性、实用性或者外观设计的新颖性(不相同)、独创性(不近似)的实质性审查。又如,发明专利的保护期限为自申请之日起15年,而实用新型专利和外观设计专利的保护期限为5年,可以申请再续展3年。[5]

大体说来,我国于1984年制定的《专利法》(以下简称1984年《专利法》),将发明、实用新型和外观设计统称为“专利”,反映了我国当时的科技发展状态。例如,限于我国当时的技术发展水平,可以申请发明专利的“大发明”不会很多,但可以获得实用新型专利保护的“小发明”则比较多。又如,保护实用新型专利和外观设计专利,有利于我国中小企业申请专利,进而调动其创新的积极性。事实上,当时的立法者比较担心,如果《专利法》只保护发明专利,并且只把“发明”称之为专利,而不把实用新型和外观设计称之为“专利”,则有可能80%以上的专利申请者都是外国人。与此相应,如果绝大多数发明专利的所有人都是外国人,显然不利于我国充分利用专利技术。[6]正是基于以上种种考虑,立法者采纳了以《专利法》保护发明专利、实用新型专利和外观设计专利的方案。

我国《专利法》于1985年4月开始实施,迄今为止已经有近35年。随着我国社会经济的快速发展和科学技术水平的大幅度提高,我国专利申请的图景也发生了深刻的变化。根据笔者掌握的数据,自1985年4月《专利法》实施之后,发明、实用新型和外观设计三种专利的申请数量,经过14年零9个月的时间,于2000年达到了第一个100万件。这在当时被认为是一个标志性的事件。随后,三种专利的申请数量快速增长,第二个100万件经过了4年零2个月,第三个100万件经过了2年零3个月。2010年,国家知识产权局受理的三种专利申请为1, 222, 286件,首次突破每年100万件大关。[7]而到了2018年,三种专利的申请数量则达到了432.3万件。[8]三种专利的申请量,从1985年的14, 372件,到2018年的432.3万件,呈现了一种不可思议的增长。

就其中的发明专利申请量来看,近年来也有了大幅度的增长。例如在2010年,发明专利申请量为391, 177件。[9]而到了2018年,发明专利申请量则达到了154.2万件。[10]从1985年的数千件到2018年的154.2万件,我国发明专利的申请量在过去三十多年间,也有了令人难以置信的增长。而且,在发明专利的申请方面,在一开始确实是外国人的申请量大于中国人的申请量,大约为70%以上。然而到了2007年,中国企业和个人的发明专利申请量第一次超过了50%,近年来更是达到了70%以上。同时,在获得授权的发明专利中,中国企业和个人也超过了60%。例如在2018年,我国的发明专利授权量为43.2万件,其中国内发明专利授权量为34.6万件。[11]这样,我国曾经存在的外国人的发明专利申请量和授权量均大于本国国民的情形,早已有了根本性的变化。

鉴于我国三种专利申请数量的大幅度增长,以及我国企业、个人在发明专利申请和获得授权方面的变化,无论是学术界还是实务界,都反复提出应当改革我国的专利法律体系,分别保护发明专利、实用新型和外观设计。事实上,近年来社会各界所主张的“提升专利质量、提升专利的技术含量”,也表明了我国自1984年以来所形成的专利法律体系,尤其是居于核心地位的专利法,应当进行结构性的改革。大体说来,我国专利法的改革可以有三个方案。

第一,将现行的专利法一分为三,制定单独的《专利法》《实用新型法》和《外观设计法》,分别提供对于发明、实用新型和外观设计的保护。按照这个方案,《专利法》仅仅保护技术发明,只有获得了授权的技术发明,才可以称之为“专利权”。至于实用新型和外观设计,在符合《实用新型法》或者《外观设计法》的条件下,可以获得“权利证书”的保护,但不再成为“专利权”。这样,获得授权的技术发明“专利权”,都是经过了新颖性、创造性和实用性审查的权利,而且在绝大多数情况下都是技术含量较高的权利。

第二,保持现行专利法的框架,仍然在一部法律中保护发明、实用新型和外观设计。但是,只有技术含量较高且经过了实质性审查的发明专利申请,才可以授予“专利权”。至于实用新型和外观设计,在经过了法定的程序之后,虽然可以获得专利法的保护,但不再称之为“实用新型专利”或者“外观设计专利”。事实上,早在2000年修订《专利法》时,国家知识产权局就提出过类似的方案,仅仅对于实用新型和外观设计提供“权利证书”的保护,但没有得到国务院的认可。[12]应该说,在2000年就提出实用新型和外观设计不再称之为“专利”,具有令人称道的前瞻性。

第三,以《专利法》保护发明和实用新型,同时制定单独的外观设计保护法。这是因为,发明和实用新型都是关于技术方案的创新,而外观设计则是将美学的观念和设计适用在工业品上。在这方面,无论是《保护工业产权巴黎公约》还是《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPS协议》),均单独规定了对外观设计保护的要求。与此相应,世界上的绝大多数国家都是以单独立法的方式来保护工业品的外观设计。近年来,我国立法机关关于外观设计性质的态度,似乎也发生了变化。全国人民代表大会常务委员会于2018年10月通过的《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》,规定由最高人民法院统一受理来自全国的技术类知识产权二审案件。其中提到了发明专利和实用新型,但并没有提到外观设计。

综上所述,本文认为,改革我国现行专利法律体系的时机已经成熟。至于在具体的改革上,是采取分别制定《专利法》《实用新型法》和《外观设计法》的方案,还是在现行法律体系之下仅仅对于实用新型和外观设计提供证书保护的方案,或者是采取单独制定《外观设计法》的方案,则可以进行进一步讨论。

二、专利行政部门工作重心的转移

不同于著作权的获得,专利权的获得要经过一定的行政审查程序。正是由此出发,世界上绝大多数国家都建立了“专利局”“专利商标局”或者“工业产权局”,以处理专利的申请、审查、授权和无效宣告等事宜。在这方面,我国早在1980年就成立了“中华人民共和国专利局”(以下简称中国专利局),以便在专利法实施之后,从事有关专利申请的受理、审查、授权和无效宣告,以及其他的行政管理事宜。除此之外,1980年成立的中国专利局,还承担起了起草《专利法》和其他法律法规的任务。根据相关的记载,在1984年3月全国人民代表大会常务委员会通过之前,《专利法》草案曾经起草了25稿,其中的绝大多数草案都是由中国专利局起草的。[13]这样,与世界上很多国家的专利局或者专利商标局相比,我国的专利行政管理部门至少承担了两项职责,受理专利的申请、审查、授权和无效宣告,以及《专利法》和《专利法实施条例》等行政法规的起草,包括法律法规修订草案的起草。

自1984年《专利法》实施以来,我国的专利行政部门发生了很大的变化。随着专利事业的不断发展,除了国务院层面的“中国专利局”,还在省、自治区、直辖市一级的政府中(甚至在某些地级市和县级市)建立了地方的专利管理部门。1998年,中国专利局更名为“国家知识产权局”,为国务院管理知识产权行政事务的机构,下设处理专利事务的“专利局”。然而,原本拟定的下设商标注册机构的计划,却由于种种原因而没有实现。随后,地方各级政府中的专利管理部门,也相应更名为地方的“知识产权局”,主管地方的专利事务。2018年国务院机构改革,重新组建“国家知识产权局”,将原属于原国家工商行政管理总局的商标管理职责和原属于原国家质量监督检验检疫总局的原产地地理标志管理职责,纳入“国家知识产权局”。国家知识产权局的下设机构就有了“专利局”“商标局”和处理地理标志注册等事宜的部门。[14]这样,除了著作权(版权)的事宜,国家知识产权局就成为了有关专利、商标和原产地地理标志的行政主管部门。

自1984年《专利法》实施以来,国务院专利行政部门的职责也发生了巨大的变化。按照1984年《专利法》的相关规定,中国专利局受理和审查专利申请案,并且对于符合法定要件的发明创造授予专利权。同时,中国专利局设立专利复审委员会,负责专利申请复审和专利无效请求审查。如果复审或者无效请求审查的决定涉及发明专利,则当事人可以向法院提起诉讼。如果涉及实用新型专利和外观设计专利,则为终局决定。然而,这个规定不符合国际上有关专利权利获得和无效宣告的通行做法。至少按照世界贸易组织《TRIPS协议》的规定,行政机关有关知识产权获得和维持的决定,应当接受司法的复审,而非终局决定。[15]到了2000年,在我国加入世界贸易组织之前,全国人民代表大会常务委员会修正《专利法》,规定专利复审委员会作出的决定,无论是关于申请案的复审决定还是关于专利权无效宣告的决定,无论是关于发明专利的决定,还是关于实用新型和外观设计的决定,当事人不服都可以向法院提起诉讼。正是基于这样的规定,在有关专利复审决定和无效宣告决定的诉讼中,专利复审委员会频繁作为被告,而对方当事人则作为第三人参加诉讼。

或许,专利行政管理机关职责的最大变化,还是在处理专利侵权纠纷的问题上。按照1984年《专利法》的规定,如果发生专利侵权,权利人可以或者向法院提起诉讼,或者请求专利管理部门处理。至于专利管理部门处理专利纠纷,既可以确定被告是否侵权,又可以责令停止侵权和支付损害赔偿。至少是在有关专利侵权纠纷的处理方面,专利管理部门具有的职能与法院相同。显然,1984年《专利法》作出这样的规定,是因为在当时我国专利人才奇缺,而有限的专利人才又汇聚在专利行政机关中。然而,随着专利法的实施,我国专利司法人才不断增加,最高人民法院和各个高级人民法院以及一些中级人民法院中的知识产权审判庭,逐渐成为了专利侵权纠纷处理的重要力量。在这种背景之下,专利侵权纠纷的处理不再作为专利行政管理部门的主要职责,已经成了一个不可避免的趋势。

在2000年修正《专利法》时,基于国家知识产权局和地方各级专利管理机关的建议,全国人民代表大会常务委员会保留了专利行政管理机关处理专利侵权纠纷的部分职责。具体说来,发生专利侵权纠纷之后,权利人仍然可以请求专利管理机关处理,但专利管理机关在确定侵权与否之后,只能给予禁令的救济,而不能给予损害赔

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