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【期刊名称】 《河南警察学院学报》
想象竞合与法条竞合的界分与反思
【副标题】 以“三段论”为视角的分析
【英文标题】 Rethinking on the Distinctions between Ideal Concurrence and Regulatory Concurrence
【英文副标题】 From the Perspective of Legal Syllogism
【作者】 张淼【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 想象竞合;法条竞合;界分;三段论
【英文关键词】 ideal concurrence; regulatory concurrence; distinctions; syllogism
【文章编码】 1008-2433(2019)04-0093-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 93
【摘要】

在法学三段论法运用的维度中,法条竞合与想象竞合的处断有着不同的进路。想象竞合以一行为无法被单一刑法规范完整评价为基础,因而需要多次适用三段论在数结论之间进行优选;法条竞合则以规范之间的交错重合关系为前提,因而根据彼此间的逻辑关系在大前提之间予以优选即可。不同的刑法理论选择构建了不同的犯罪构成、行为与刑罚理论,不同刑法理论对想象竞合与法条竞合的界分也有着明显差异,在具体探讨时需要从上述的基础要素出发区分想象竞合与法条竞合。

【英文摘要】

In the perspective of legal syllogism, ideal concurrence and regulatory concurrence share the different logic methods. Ideal concurrence can only be concluded after several syllogism, owing to not a specific article can cover the crime; while regulatory concurrence can be solved through the selection among big premises according to the logic relationship. The distinctions should be comprehended from the essential factors, including theories of perpetration, penalty and crime, which will really help to solve the problem.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274309    
  
  

一、竞合的内涵界定与类型通览

案件事实与刑法规范之间并不都是一一对应关系,同一案件事实同时符合两个以上刑法规范的构成要件,也就是数个刑法规范竞相适用于同一法律事实,理论上被形象地称作法律的竞合{1}。实际上,竞合关系不仅存在于分则规范对行为性质的评价方面,而且也存在于总则刑法规范的竞相适用方面,如一般累犯和特殊累犯、特殊再犯之间也会出现“竞合关系”,也就是会存在着既符合一般累犯的成立条件,又同时符合特殊累犯和特殊再犯的成立条件的情形{2}。但我国理论界往往只在刑法分则规范适用的层面使用竞合一词,也因此,竞合的通常意义就是指一行为同时符合数个犯罪构成且触犯数罪名的情形{3}。竞合就不仅强调数个规范的竞相适用性,而在于数个犯罪构成的符合性,还有触犯数罪名。进一步说,强调数个刑法规范竞相适用的范围涉及整个刑法规范,包括刑法总则与分则规范在内;而同时符合数个犯罪构成且触犯数罪名则只能是指刑法分则的构成规范,这一概念也就将刑法中的竞合限定在了分则规范之上,从而将总则竞合排除在外。再进一步讲,这个竞合概念依其意义来讲则是纯描述性的,也就是强调在规范适用时存在着一行为同时符合数个构成的“客观状态”,并没有给出任何关于处断结论方面的限制和说明。也因此,这一竞合概念的外延是最大的,不仅包括了传统意义上的想象竞合与法条竞合,还包括承接竞合等多种类型在内。但无论进行怎样的理解,“同一法律事实”都是竞合的基础。对法条竞合与想象竞合进行综合归纳,尤其在法条竞合概念中,除了上述的一行为同时触犯了数个罪名的描述之外,还都包括处断结论在内,也就是只选择其中一个而排斥其他条文适用的具体处断要求{4}。

一般认为刑法中的“竞合”(konkurrenz)一词源自德语,在德国刑法及理论中使用竞合一词的内容具体包括想象竞合(iealkonkurrenz)和实质竞合(realkonkurrenz),同时也将规范单一(gesetzesenheit)置于同二者相同的地位,共同构成了犯罪行为的单数与复数{5}。我国刑法中的竞合一词源自对日本刑法理论的引进和介绍。时人以为日本与中国“同文同种”,所以只要“直接移植,略微调整便易成书”{6},所以在引进的时候往往就将日文中的汉字写法直接借鉴过来;而竞合一词的日文表述则是根据其德语原意进行的翻译,将konkurrenz翻译成“竞合”,但在具体使用时似乎仅仅保留了其“形”和大致的含义,并没有完全接受德国刑法的做法也没有对德国刑法理论以及规范方面的变动进行追踪;所以日本刑法及理论中使用竞合一词的部分包括了法规竞合与想象竞合。我国在术语使用上基本沿袭了日本的做法,刑法理论中也有想象竞合与法条竞合,但对其本质以及处断上则又持不同观点。具体来说,想象竞合犯在日本属于处断的一罪,而我国将其归入本质或者本来一罪。随着开始直接从德国引进刑法理论,我国刑法所探讨的“竞合”一词的内涵出现了变化。晚近的一段时间,作为同罪数形态论地位相近的“竞合论”开始出现并占据了相当的主导地位,“竞合论的价值已经为人所知,从罪数论到竞合论的转变也在悄然发生。”{7}基于这一前提,并通过对新近刑法修正案尤其是《刑法修正案(九)》的具体规定进行归纳与整理,更进一步确定我国采用了“分则个罪立法模式”的竞合条款已基本呈现类型化和规模化,直接根据“从一重处断”“从特别规定”和“数罪并罚”的三元处断结论出发,得出了立法区别对待想象竞合、法条竞合与实质竞合的基本立场{8}。

至此,竞合一词在我国具有了更加丰富的内涵,不仅将三种“竞合”都包括在内,而且将其统称为一种独立的理论。日本刑法中,竞合不是一种独立的理论体系,仅仅用其表述罪数形态中犯罪之间关系的概念体系,在整个罪数论的体系中,法规竞合属于本来一罪,观念竞合也就是想象竞合则被置于科刑一罪之中;而基于数个犯罪对数刑罚进行合并的则被称为并合,也就是数罪并罚。德国刑法中,竞合确实被分成观念竞合和实质竞合,其中观念竞合实际上就是指想象竞合,被归入纯正竞合之中;而实质竞合则是指数罪并罚,数个刑罚的并合,也被归入实质竞合之中;而我们所熟知的法条竞合在德国被冠之以法条单一且被归入不纯正竞合之列。

综上,从竞合的概念运用来说,德国刑法中的竞合包括了观念竞合与实质竞合,竞合与法条单一相对应;日本刑法中的竞合并不是真正意义的独立分类,都属于罪数形态体系中的最小结构单元,如果将想象竞合与法条竞合中的竞合一词独立出来,其大致对应的概念体系是并合,也就是数罪并罚。德国刑法中并没有法条竞合,我们所提到的法条竞合在德语中使用的词汇则是法条单一;而日本刑法中则并没有实质竞合,日本将实质竞合称之为并合;我国刑法理论界采用了与日本相似的做法,但是在数罪并罚的称谓上有所不同。因此,抛开体系地位方面的差异进行比较,德国刑法中的法条单一、想象竞合与实质竞合,日本将其分别称之为法条竞合、想象竞合与并合罪,我国则分别冠之以法条竞合、想象竞合与数罪并罚。进一步说,除了在想象竞合一词完全重合外,我国与日本所称的法条竞合则被德国刑法称之为法条单一,在数刑罚合并方面的差异最为明显,德国刑法依旧将其视为一种竞合,而日本认为其属于并合,我国直接将其称之为数罪并罚。

法条竞合、想象竞合与实质竞合虽然都被称为“竞合”,但三种不同类型的竞合并没有在同一刑法体系中形成融合和统一。但近年随着德国刑法学在国内的传播发展,一种新的观点逐渐兴起,即我国应当改变或放弃传统的罪数论,转向竞合论。以三大竞合的想象竞合、法条竞合和实质竞合,代替单纯一罪、包括一罪、科刑一罪和并合罪的划分{9}。也由此,竞合论就成为统括三种“竞合”的综合性理论体系。

值得注意的是,竞合一词在德语和日语中的差异并非源于翻译或者语言习惯方面的不同,在两种不同的理论体系中,竞合所对应的概念范畴也有着显著的区别;在刑法理论以及刑事立法领域中,经过多年的积淀,已经形成了现有的内涵与类型划分。

二、“三段论”运用维度中的大前提区分

采用精确计量的方法可以有效消除社会争议。莱布尼茨曾有一个设想:把人类的一切推理、思想、辩论过程都用计算来代替,谁是谁非不用争吵,只需平心静气地坐下来,说一声:“让我们计算一下吧!”算完以后,问题就解决了。这个设想如今已经部分成为现实,虽然在法学领域仍无法完全实现,但三段论为我们提供了统一的语法规范,使得讨论与推理具有了共同的方法论。三段论的逻辑方法是最传统、最典型的逻辑说明方法,从古希腊迄今历经二千余年而不衰,它具有不必是专家就能理解的普遍性。三段论不同于直接推理,是用于性质判断的间接推理方法;三段论适用需要有两个前提,亦即大前提与小前提,而且大、小前提实际上是两个判断。需要指出的是,三段论的逻辑方法并不是思考的方法,而是论证与推理的方法;从严格意义来说,思考是可以完全自由的,而进行说明与论证却是不自由的,说明与论证要经得起逻辑的考验{10}。简单来说,三段论中的三段是指“大前提、小前提和结论”,在法律领域中就表现为“法律、事实和结论”,刑法规范适用时具体指“刑法规范、案件事实和判定结论”。

世界各国刑法典虽然在结构上存在着较大差异,但在具体规范表述方式上则有着相同和相通之处,也就是在刑法的表述上都采用基本相同的语法结构{11}。进一步说,无论是总则的规定还是分则的条款,刑法的规范结构都遵循着“适用前提——适用条件——法律后果”三个部分。具体说,刑法分则的规范结构内容之中也包括“刑罚适用前提、刑罚适用条件和刑罚适用”三个组成部分{12}。从这个意义来说,刑法分则的规范结构以刑罚适用为指向,而三段论适用则是以性质判定为目标,二者存在着一定的差距。简化来说,刑法分则规范就是以“对象——后果”的二元结构为基本框架,其中的对象就是指刑法规范所确定的犯罪构成,而三段论法则是对刑罚适用对象进行符合性判定时才运用的逻辑方法。换句话说,三段论是从法律规范出发进行行为性质符合性判断,在得到肯定结论之后进一步根据刑罚制度的有关规定进行惩罚性后果的量定。从这个意义来说,在刑法中尤其是刑法分则中运用三段论只能对行为性质进行判断。

三段论古已有之,而且历史久远,但三段论的论证方法也仅仅是一种逻辑推理方法,是对行为性质符合性进行判定的方法性工具。从某种意义来说,只有存在着作为大前提而适用的刑法对犯罪行为类型的设定,才有运用三段论进行评价的必要。从历史发展的维度来进一步分析,在三段论中注入罪刑法定理念之后,才实现了从法律权威主义向法律合理主义的转变,完成了从形式符合性向实质合理性的转变{13}。罪刑法定要求立法者事先明确设定特定犯罪的成立条件并予以公示,因此刑法规范往往将犯罪构成或者犯罪构成要件预先规定在刑法典之中,不仅将其作为行为约束规范,对被约束对象形成心理上的预先强制,同时也将其作为限制司法者动用刑罚权的实质限定,不得法外施刑。

刑法规范与刑法条文之间既有联系又有着明显区别,刑法条文是载体或者表现形式,而刑法规范则是实质的行为约束体系。进一步说,犯罪构成就是基于刑法条文的规范表述得出来的对成立特定犯罪必须具备的要件与要求;而针对具体行为运用三段论进行评价的大前提就是犯罪构成或者犯罪构成要件。所谓的构成符合性也就是根据刑法对特定犯罪的设定对行为事实进行符合性判断,从具体结果来说,得到肯定结论就应该运用该规范构成进行评价,得到否定结论则无法运用该规范予以处断。如前所述,规范只能依附于刑法条文,所以在判决中只能直接将具体的刑法条文作为根据予以表达,由此,规范的符合性尤其是犯罪构成的符合性就由刑法条文的符合性替代。由多个条文共同发挥作用形成的特定刑法规范,在具体引用时并不需要将所涉及的诸多因素都一一予以表述,往往采用取舍技术,如我国通行的犯罪构成理论包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体等方面的要件,但在判决中往往只表述其符合的分则规范,若不存在特殊之处的话,对于犯罪主体、犯罪停止形态和共同犯罪等部分所涉及的总则条文就不再列出。

对个案的法律适用,系属逻辑学上“三段论法”的运用过程。传统意义上的三段论实际上是基于三个判断之间的关系进行的论证,在整个过程中涉及三个概念范畴,对三者之间的关系予以深入分析,会形成对行为性质的判定。而在法学领域,我们往往使用简版的三段论,也就是大前提、小前提和结论。亦即,以规范作为大前提,以法律所规范对象之生活事实作为小前提,以法律效果作为结论。其中,大前提的“规范”,往往需先予解释,由此乃产生如何解释的“法学方法论”。小前提的“事实”,需依“证据”所认定或“依经验法则”所推定的事实始能加以认定,此一阶段乃涉及“证据方法与举证责任”的问题。结论,则属具体法律效果的形成{14}。虽然称之为三段论运用方法,但实际上一般认为广义上的法学三段论法包括了四个部分和阶段:调查证据而认定事实、解释及确定法律构成要件之含义、案件事实与刑法犯罪构成的符合性判断、确定法律效果。其中的符合性判断不仅是一种寻求逻辑结果的过程,还是一个评价性的认识过程。

犯罪构成复合性的判断基本上是三段论的演绎推理过程。三段论的大前提是刑法明文规定的,其真实性不可置疑。但刑法的许多规定较为抽象,需要具体解释。因此,大前提的真实性便取决于解释的正确性。运用法学方法论构建的大前提整体也就是犯罪构成规范体系应形成严密的法网,各犯罪构成的外延清晰、明确,而且彼此之间既无菊花碎了一地

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【注释】                                                                                                     
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