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【期刊名称】 《法学评论》
警察权的央地划分
【作者】 余凌云【作者单位】 清华大学法学院{教授}
【分类】 公安管理法【中文关键词】 警察权;中央;地方;分权
【英文关键词】 Police Power; Central Police; Local Police; Division
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 36
【摘要】

《人民警察法》第6条规定的十四项职责基本上可以解构为中央事权、中央与地方共同事权,而地方事权是交织在十四项职责之中的,很难抽象地条分缕析,必须通过立法明确宣示。中央与地方共同事权中地方公安机关的决断边际也需要法律明确规定。因此,地方公安机关在处理地方事务以及中央与地方共同事务方面的能力取决于立法授权。

【英文摘要】

The fourteen duties stipulated in Article 6 of the People's Police Law 1995 can be basically divided into the central power only enjoyed by central police, and the common power enjoyed jointly by both the central and local police. However, it does not deny the local power enjoyed by local police, which is interwoven with the relevant fourteen duties, so it is difficult to analyze it abstractly, and it should be clearly declared through legislation. The part of the common power which belongs to local police should also be clearly declared through legislation. Therefore, the ability of local police to deal with the local matters and central-local common matters depends to a great extent on the explicit authorization by law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274286    
  
  

一、引言

在任何一个国家,不论是采取联邦制还是单一制,是崇尚地方自治抑或中央集权,都面临一个共同的问题,就是为了卓有成效地提供警务服务,警察权(police power)必须在中央与地方之间进行划分。这个话题又是中央与地方关系的一个缩影,也必须放在这个总体框架内探讨。毫无疑问,这也是一种纵向分权,本质上也是“在不同层级的政府之间配置不同的治理权力”。[1]

但是,从以往的文献看,从这样的视角切入的研究不多,更多的是和公安事权划分、公安机关管理体制等讨论交织在一起。一方面,这可能是有关警察权的理论研究储备不足,而事权划分的讨论却铺天盖地,积厚流广。另一方面,也是想转化为警察法上的一个特殊话题,从警察关注的视角、关联性更广的范围来展开探讨。

公安事权划分,在以往的研究当中,有指中央与地方公安机关的管辖事项,或者公安机关内部的警种划分,也有等同于公安管理体制。其实,公安事权是指组织法意义上的警察权所管辖的事务。从理论上,可以做纵向与横向划分,“纵向事权是公安部、省(市)、自治区、设区巿、县各级公安机关的事权划分;横向事权则是指公安机关与政府其他部门之间事权划分”。[2]其中,纵向事权划分,也就不是危害防止任务在分工或者分权意义上的分散化,而是指在中央和地方如何分配为完成警察任务上的事权。这个研究视角最接近本文要探讨的问题。

事权的划分是以彼此相斥、承认各自利益为前提的,进而会形成机构设置、执行方式、财政支出以及立法授权来源的不同关系和结构。当然,因实行的是联邦制还是单一制、中央集权还是地方自治,在上述关系与结构上会有些不同。我国单一制与中央集权的特征决定了权力来源方式不同,也必然会形成我国在事权划分上的一些特点。

以往,对公安事权的研究,多关注人、财、物保障。认为,“公安事权的划分涉及到公安机关的责任、与责任相适应的权力、应履行的义务及相应的人、财、物保障体系等”。[3] “是财政保障与理顺支出责任的前提”,“也是各级公安机关机构设置的基础”。[4]当前遇到的主要问题,就是地方公安机关大量承接了中央事务或者中央委托事项,而中央又没有配套落实有关经费,造成地方不堪重负。因此,解决上述问题的根本出路,也就是如何落实《人民警察法》(1995年)第27条规定,主张“划定中央事权、中央委托事权、中央和地方共同事权、地方事权的要求。合理划分公安部与地方公安机关事权是划分好各级计委、建委、财政分级负担的公安经费项目的重要基础”。[5]

但是,答案会是怎么简单吗?在我看来,这一研究进路恐怕是受到中央与地方事权划分的研究影响。长期以来,中央与地方事权划分的研究都是“寄寓在财政分配的背景下进行的”,“体现出浓厚的‘财政色彩’”。[6]然而,在世纪之交,由于市场经济获得了合法性,中国政府将自己定位为市场的规制者和公共服务的提供者。如今,有关中央与地方关系的讨论转向了各级政府在公共服务提供方面的责任划分。[7]从近年来社会学、经济学一些研究成果看,中央与地方之间的良性互动,不仅仅是财政分配的合理化,关键还是如何发挥“两个积极性”,找到一个平衡点,既保证中央的上令下行、政令畅通,又能够充分发挥地方的积极性,实现地方的良好治理。因此,公安机关的条块体制运行过程中遇到的诸多问题,恐怕也不是财政分配不合理那么简单,还有更加复杂的原因。对于这些成因,近期社会学、经济学对央地关系的研究成果,比如行政发包制、一统体制与有效治理的矛盾分析等,都能够提供很有说服力的分析工具。

本文要探讨的问题不是警察权要不要在中央与地方之间进行划分,这已为立法实践和理论研究所逾越,当下我们需要解决的是应该怎么划分,也就是在中央与地方的警察权划分上,究其根本,现在是没有划清,还是不易划清?为什么?怎么解决?隐匿在这些追问之下的一个基本问题就是,在警察权划分上,在继续推进统一警察制度建设的同时,如何充分发挥地方公安机关的治理能力?也就是,在警察法领域怎么寻求一统体制与有效治理之间的平衡?

为此,在本文中,首先,通过法规范的疏理,我们发现,从《人民警察法》到《公安机关组织管理条例》,跨度十年之久,然而,中央与地方的事权划分没有根本改进,依然是粗略的、宣示性的,法治化程度不高。其次,我将结合已有研究,从理论上分梳出公安事权的划分标准,发现在很多警察法领域、很大程度上中央与地方事权是胶合在一起的,人民警察法规定的十四项职责仅能解构出中央事权、中央与地方共同事权,地方事权却荫掩其中。因此,提出事权的明晰必须通过立法,并进一步分析了行政事权与立法事权之间的对应关系。

还必须说明的是,在以往的研究中,事权有着不同涵义,在财税学上,一般是指“职责、任务或职能”,或者说,“政府的财政支出责任”。[8]在政治学上,是指“公共事务及相应权力”。[9]在法学上,多关注权力,有的指“职权”,[10]或者“行政管理权”,[11] “通过公共服务的责任”,[12]以及广狭意义上的事权。[13]

在我看来,第一,我比较赞成,对事权的讨论,应当解构为立法事权、行政事权和司法事权三个维度,对此,经济和财税学者可能没有法律学者那么敏感。但在单一制和中央集权下,司法事权应当统归中央,反对司法的地方化,所以,司法事权可以姑且不论。第二,事权的核心是有自主决断的权力,而不是泛泛而论的负责实施或者管辖的事项。在行政发包制下,地方政府一般都负责具体实施,却有着自己决断并实施和受中央委托而实施两种情形。所谓“决断”,在立法上,体现为创制立法;在行政上,表现为能够决定政策走向、权衡并组织实施,具有和行使相应的公共权力,并受上级的指导和监督。

本文探讨的警察权是指形式意义上的或者组织法意义上的公安机关的权力,其涵义包括职责与权限两个维度,所以,在中央与地方的划分不仅包括公安机关职责或事项,也涉及相应的权限。事权划分的关键是解决职责的分工,在此基础上,通过立法固定下来并赋予相应的权限。因此,这些讨论也必然会延伸到立法上的分权,尤其是地方立法的空间。

二、对法规范的疏理

在单一制和中央集权之下,警察权在中央与地方之间的划分原则应当通过中央立法规定,主要体现在法律、行政法规之中。《人民警察法》(2012年修订)是有关警察的基本法,《公安机关组织管理条例》(2006年)是一般组织法,不可能不涉及有关划分规定,而且应该是能够描述出全景式面相的根本性规定。[14]

然而,着手疏理之后,便发现有关规定的归属定性不很清晰,明示与暗示间杂。所以,我们化繁为简,提要钩玄,采用特定的表述方式与关键词汇为标准,从中耙剔出比较明显的中央事权、地方事权和央地共同事权。第一,条款之中有“国家统一规定”、“国务院另行规定”、“公安部统一监制”、“由中央国家机关审核批准”等表述的,或者从内容上看,属于必须全国统一的基本制度的,属于中央事权。第二,明确规定为地方政府、地方公安机关权力的,或者由地方政府负责的,属于地方事权。第三,按照“国家规定”或者经过上级批准,分级实施的,属于共同事权。这种分梳,尽管一鳞一爪,也不免争执,我想还是能够大致分梳出具体的事权划分,并作为分析的起点。

1、《人民警察法》

《人民警察法》(1995年)之中明确要求分工实施的事项有两条,一个是第6条,对于十四项警察职责,要“按照职责分工”履行。这是最为关涉事权划分的规定,但是,却没有对十四项职责的归属做进一步区分。另一个是第37条,“国家保障人民警察的经费。人民警察的经费,按照事权划分的原则,分别列入中央和地方的财政预算”。至于原则如何,留待阐释。因此,上述两条规定仍然是宣示性的。北京大学互联网法律中心

按照条文表述的内容,特别是特定的表述方法和关键词,可以鉴别并归类如下:

(1)属于中央事权的规定,大致有以下几种,第一,“由公安部统一监制”,比如,“人民警察的警用标志、制式服装和警械”(第36条)。第二,“国家统一规定”,比如,第24条(组织机构设置和职务序列)、第29条(教育培训)、第30条(服务年限)规定的主体都是国家。第三,尽管没有采用上述表述,但是,从内容上看,属于警察的基本制度,必须遐迩一体、率宾归王,比如,警衔(第25条)、担任警察条件(第26条)、录用原则(第27条)、领导职务的任职条件(第28条)、督察(第47条)等。

(2)属于地方事权的规定,一般明确规定“县级以上人民政府公安机关”、“各级人民政府”负责实施。比如,第15条规定的交通管制,以及第38条规定的基础设施建设。

(3)属于中央与地方分享的事项,在中央统一规定下,地方可以做一定的补充,比如,奖励(第31条)、工资待遇(第40条)、抚恤(第41条)都属于给付行政,中央宜规定最低标准与事项,允许地方根据财政实际情况提高标准、增添事项。又比如,警察的权限(第7条至第14条、第16条),根据《公安机关办理行政案件程序规定》(2012年)、《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年)关于管辖的规定,除了一般管辖和特殊管辖之外,上级公安机关“认为有必要的”,可以直接办理下级公安机关管辖的案件。因此,在办理行政或者刑事案件时,允许各级公安机关依法使用有关的警察权限。

2、《公安机关组织管理条例》

按照同样的识别方法,可以选剔和归类如下:

(1)《公安机关组织管理条例》(2006年)通过以下几种表述进一步明确中央事权,一是“按照符合国家规定”、“符合国家规定”,有关规定的内容应当属于中央事权,包括:警务技术职务的设置(第13条)、任职资格条件(第16条)、工资待遇(第35条)、保险(第36条)、抚恤和优待(第37条)、工时制度和休假制度(第38条)、退休(第39条、第40条)。二是“由国务院另行规定”,比如,职务与级别的对应关系(第15条)。三是国家行政编制,包括第19条、第20条、第21条。四是国家荣誉,比如,“拟以国务院名义授予荣誉称号的”(第34条)。五是需要全国统一的制度,比如,考试录用(第24条)、处分(第33条)、申诉(第34条)。

(2)属于地方事权的,通常规定为地方公安机关的权限,比如,警官职务的设置(第11条)、任免(第18条)。

(3)按照“国家规定”或者经过上级批准,分级实施,属于共同事权,比如,公安分局、派出所、内设机构的设立、撤销(第6条、第8条);经上级批准,对技术性、辅助性岗位的聘任(第22条);警察录用工作(第25条)。

3、初步评价

从上述或许不算精确的疏理中,我们发现,第一,上述有比较清晰的事权划分多集中在公安机关组织管理方面。这与上述两法偏重组织法有关。组织管理属于内部关系,职责分工关涉外部关系。相较而言,在事权划分上,公安机关职责的分工更为举足轻重,组织法更应对此有所回应,然而,上述两法却语焉不详。因此,在接下来的讨论中,我将聚焦在职责分工上。

第二,上述划分中,立法事权与行政事权繁杂其中,有些可以鉴别出来,比如,由“国家统一规定”、“国务院另行规定”的事项,明显是指立法事权。比如,由地方“负责实施”的事项,显然是指行政事权,却没有明确是纯粹的执行还是在执行之中也有决策。除上述胪列之外,也不乏一些事项,不好枝分缕解。

第三,原则上是存在着中央事权、地方事权和共同事权的划分,但又晦而不彰。比如,《人民警察法》(2012年修订)第6条胪列了人民警察的各项职责,其中的“职责分工”究竟是指公安机关内部的警种划分,还是中央与地方公安机关的事权划分,不甚明了。《公安机关组织管理条例》(2006年)却又完全避而不答。对于上述第6条(三)“维护交通安全和交通秩序,处理交通事故”,《道路交通安全法》(2011年修订)第5条第1款明确为交警职责,但在中央与地方如何“职责分工”,却语焉不详。对于《道路交通安全法》(2011年修订)第五章“交通事故处理”第70条至第77条,究竟规定的是中央事权还是地方事权?其实不很清楚。

因此,我们可以对当下做出一个基本判断,迄今,《人民警察法》(1995年)和《公安机关组织管理条例》(2006年)上的事权划分依然不够清晰,尤其是对公安机关职责的分工仍停留在宣示层面。这与中央与地方的一般事权划分状况一样,基本上处于“发挥两个积极性”的政治表达,法治化建构的程度不高。

那么,为什么在长达十年的实践之后,《公安机关组织管理条例》(2006年)还对事权划分无可置喙呢?在我看来,这种不清晰是有意为之。第一,在警察法之畛域,为适应改革开放,中央与地方关系一直处于摸索与试错之中,体制、机制也处于不断调整之中,主要依靠政策与红头文件,对法治化的要求并不迫切。历史地看,与之相应的“两个积极性”足以容纳各自试错,不清晰显然有助于不断的动态调整。这保证了公安系统的上下统一,能够紧紧围绕党和国家重大方针政策的发展而随时调整公安工作的重心,迅速构建与之相适应的公安工作运行机制、队伍管理体制和警务保障机制。第二,契合当下层层发包的行政运作模式。公安部对地方公安机关、上级公安机关对下级公安机关有着主导权,只要上级愿意,就可以主导和管理这些地带。借助公安机关上下级的“职责同构化”,上级能够并根据实际需要,随时随地下放或者上收权力。

从上述法规范的疏理中,还不难发现,中央事权、中央与地方共同事权比重大,且较为明确,地方事权十分有限。为什么呢?第一,自清末警政革新以来,尤其是新中国建立之后,警察作为一个纪律部队,统一的警政制度建设一直是我国孜孜不倦的追求目标。尽管社会秩序的维护、危害的防止基本上依赖地方公安机关去实施执行,但是,在基本制度上却需要全国整齐划一,统筹设计。上述法规范也基本反映出这种趣味,具有浓厚的中央集权色彩。因此,“全国统一”就成为中央事权最为简捷的诉求表达和判断标准。第二,我国不实行普遍的地方自治。除港澳之外,即便是民族区域自治的地方,警察作为具有武装性质的纪律部队,也不能地方化。这与美国各州的警察、英国的地方警察明显不同。与之相比,在我国,地方事权不与地方自治相匹配,因此,明显偏少,仅是局部、个别且有限的。由地方事权折射出的警察职责也必须采取可控的授权模式。这也是防止地方化的一种对策。

但是,随着当下法治进程的加快,以及问责力度的加强,灵活有余而规范不足的“两个积极性”渐渐乏善可陈,不断受到批判。事权不清,意味着责任不明。因此,必须对事权划分进行法治化作业了。

三、事权的划分

那么,在学术上怎么看待和处理事权划分?尽管有关理论研究也处于上下求索之中,但是,可以肯定的是,在划分标准上,与中央和地方一般事权的划分标准应当一致。事权划分的难点不在标准,而是具体事项的归属。所以,我们重点思考的方向应当是中央与地方公安机关的职责分工、不同事项的“条”上关系,以及立法事权和行政事权之间的内在关联性等。

1、一般理论的认识

新中国成立后,一直在摸索中央与地方的分权经验,认识到“中国是大国,人口众多,情况复杂。因此,分权管理比集权管理更好”。[15]要充分发挥中央与地方的“两个积极性”。这个经验高度地凝练在现行宪法第3条第1款、第4款规定之中。该条款在阐释上具有极大的灵活性,或者说,不确定性。“民主集中制原则下形成的中央政府与地方政府关系,并非是一种完全制度化和法律化的关系,而主要是一种靠权力和信仰来维系的政治关系”。[16]所以,与其说它是职权划分的基本原则,不如说是一个政治号召。法律的不确定也给理论带来了自由的遐想空间,如何划分事权便成为学者讨论的一个热点问题。

在理论上,最早是由经济学家在二十世纪50年代开始探讨地方分权,逐渐蔓延至政治学、法学,形成了理论分析的“财政进路”、“宪制进路”和“政治进路”,分别“侧重于政府实际财政支出的财政学框架、以国家宪制组织体系为对象的国家结构形式分析和围绕着央地关系的动态演变而展开的政治互动探讨”,[17]可谓成果丰硕。[18]

在经济学的语境中,中央与地方分权,是“通过权力合理的纵向配置,提高公共部门履行职责的质量和效率,从而最大限度地促进社会福利的增长”。[19]比较有影响的观点是能力与效率标准,也称公共产品层次性理论、公共产品分层理论。具体衡量因素包括外部性、信息复杂性和激励相容。“为使公共产品的提供更有效率,需要将外部性大、信息处理简单、各行其是对整体利益损害较大的事权,适当集中在中央,相应将外部性小、信息偏在、各行其是对整体利益有增益效应的事权,配予地方。”[20]或者说,“需要由中央政府决策,只有中央政府才有能力承办的事务”,“由中央政府处理能达到行政效率最高的事务”,属于中央事权,反之,则属于地方事权。[21]这个观点实际上是对奥茨(Oates)分权定理的延伸阐述。奥茨(Oates)主张从效率原则出发,为了提高公共产品的供给效率,地方性公共产品只要不存在规模经济效应,也就是由中央政府集中供给不能降低成本,其决策权和供给权都应归属地方政府。[22]公共产品的划分有“二分法”、“三分法”之说,“二分法”就是分为全国性和地方性,“三分法”包括全国性、准全国性和地方性。[23]

对于上述经济学的研究,刘剑文、侯卓的评价是,“经济标准效率导向的宗旨同现代治理语境不尽兼容”,“实践中,有时决定事权划分的并非纯粹理性,而是路径依赖、政治现实、利益博弈”。因此,他们认为,“经济标准更基础,常态下法律标准起到形式确认的功用;惟法律标准亦有自身独具之价值,且可能基于公平正义等法价值对经济标准导出之划分格局加以调整,故可谓法律标准的效力位阶相对更高”。[24]在法学上,一般比较重视以下几种划分标准。

(1)“以事务性质为划分标准”。“一般都以事务的性质为标准。凡属全国性的事务,即涉及国家整体利益的事务由中央国家机关决定。凡属地方的事务,即涉及本行政区域利益的事务由地方国家机关决定”。[25]其实,追根溯源,《中国人民政治协商会议共同纲领》(1949年)就已有之。[26]这是主流观点,[27]对公安事权的划分影响极大。

(2)“重要程度”和“影响范围”标准。《立法法》(2015年修订)第8条、第9条是按照“重要程度”将一些事项划为法律保留事项,属于中央立法权限。第64条和第73条第2款对地方立法权的规定,显然采取了“影响范围”标准。[28]上述条款实际上是规范立法事权,上述标准也是对“以事务性质为划分标准”的进一步解构。

(3)“全国统一”还是“因地制宜”标准。这是接续孙中山先生的均权理论发展而来的事务本质理论。[29]该理论进一步提出了具体判断标准,“一是依利益所及之范围,如果兴办某事务所产生的利益及于全国则属于中央事务,如仅及于一区域的人民,则归地方事务;二是事务所延及的地域范围大小,如涉及全国范围则属于中央事务,如仅限于某一地方区域,则属于地方事务;三是依事务的整齐一律性,如事务在性质上须在全国范围整齐一致者,则属于中央事务,如允许依特性自由发展者,则归之于地方;四是依完成某事务所需之能力,如事务之兴办须集合巨大的人力、财力及高度的技术者。则归之于中央事务,如在人力、财力、技术等方面没有特殊要求者,则归之于地方事务”。[30]

在我看来,第一,可以说,迄今,划分标准的讨论空间已近枯竭,再探索下去,恐怕也不会有多少新意,遑论颠覆性发现。第二,尽管“重要程度”标准已为《立法法》采用,不少法学学者受经济学影响,还青睐“影响范围”标准,[31]但是,在上述诸多标准中,事务本质理论最简洁明了,片言折之,也为实践采用,[32]尽管它还存在上述四个具体判断标准之间“是否能够排序和如何定序”的致命难题,其中的“整齐一致性”“在很大程度上带有主观性,属于一种政治性决断,取决于占主导地位的政治价值观”。[33]因此,可以考虑以事务本质理论作为划分标准,“事务性质”、“重要程度”和“影响范围”作为具体内涵的解释性构建。第三,划分标准一般不区分行政事权还是立法事权,具有普适性,且都是原则性的、抽象意义上的,只是有助于指导对具体事项的归类。

从有关文献和文件看,无论是立法还是行政,具体事项究竟应当如何贯彻上画风不对,如何相爱

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