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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权与中国现代性的起源
【作者】 余俊
【作者单位】 北京化工大学{副教授}北京知识产权研究基地{研究员}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;现代性;起源;知识引进;法制
【英文关键词】 intellectual property; modernity; origin; knowledge introduction; legal system
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 57
【摘要】

在西方先进工业文明的冲击之下,中国被卷入了世界现代性的历史大潮,由此开启了我国传统社会与传统法制现代性转型的艰难历程,即推动我国传统社会向着以个人权利等核心价值观为支撑的现代社会变迁,推动传统社会赖以存在的固有法统完成现代性法权制度及其义理价值的塑造。这就决定了作为非中华固有之制的知识产权法制,与中国现代性的起源基本同步,它从一开始就被现代性的表达与实践裹挟其中。在知识引进的大潮下,知识产权在观念启蒙、概念传播和制度移植等方面完成了文化基层建构,其目的是通过国家权力的强力支撑,自上而下地把知识产权法律规则植入中国社会,以创设一种迥异于中国传统发展方式的新的生产、生活和法治秩序,从而演绎了中国现代性建构的生动实践。

【英文摘要】

Under the impact of advanced western industrial civilization, China got involved in the historical tide of worldwide modernity, and started a tough course of modernizing traditional Chinese society and legal system, pushing China to transform from a traditional society to a modern society supported by the core values such as individual rights, and pushing the inherent legal system on which the traditional society existed to transform into a modern legal system. It shows that intellectual property system, as a foreign legal system, developed roughly the same time with the origin of Chinese modernity. It had the appearance of modern expression and practices from the very beginning. Against the backdrop of massive knowledge introduction, intellectual property completed the construction of cultural infrastructure in terms of idea enlightenment, concept distribution, and system transplantation. The purpose is to embed intellectual property law into Chinese society, from top to bottom, through strong support of state power, to create a new order of production, life and rule of law which is radically different from the traditional Chinese development modes. The course vividly reflects the practice of China’s modernity construction.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274293    
  
  

引 言

一百七十余年前,“破门而入”的西方人,触发了中国社会“数千年来未有之变局” [1],中国被迫融入西方资本主义向全球扩张的轨道。由此决定了,一百七十余年来,中国所经历的社会变迁,最根本的是一个现代性建构的艰难历程,即从一个前现代性(传统性)社会向以现代性核心价值(工具理性、个人权利等)为支撑,以市场经济和民族国家等为基本制度的现代文明秩序的历史性巨变。[2]这一转型,由表及里,由浅入深,从具体到抽象,从局部到整体,涉及器物、制度和价值系统等方方面面,但千言万语,不外乎一个中国现代性秩序的建构与塑造。尽管在统计学意义上,中国经济在最近四十余年突然爆发,创造了人类经济发展的奇迹。然而,经济的持续大规模增长并不必然伴随着现代性转型的自然完成。中国的现代性转型,仍是一个跨越三个世纪,而至今尚未完成的方案。

知识产权制度是现代秩序中最基础、最重要的财产制度之一,是现代国家最基础的法权制度之一,也是现代社会最重要的义理价值体系之一。知识产权与现代性之间可谓玄黄不辨、水乳不分。虽然,关于现代性的起源问题,涌现了无数真知灼见,关于知识产权的历史探索,也不乏大量著述论点。但是,在现代性的框架内,围绕知识产权,聚焦中国历史,追根溯源二者最初联系的研究,仍是一个有待发掘并精耕细作的领域。鉴此,本文希望回到中国与现代性相遇的最初原点,沿循知识产权进入中国的内在逻辑,尝试揭明二者之间的隐秘勾连,冀能还原历史与秩序的本来面貌。

一、中国现代性的起源与传统法制的变革

十九世纪中叶,鸦片战争爆发,中国战败,签订城下之盟。从此,中国被迫卷入了世界现代性的历史大潮,中国社会被推向了西方资本主义向全球扩张的发展轨道,成为世界市场不可或缺的一个环节。“如果说,在明清之前相当长的历史时期中,中国思想一直处在自我完足的状态中,那么,在明清以来,中国已经不再能够维持它思想与学术的‘自给自足’,中国近代思想与学术已经融入了世界思想与学术的知识背景中,或者说,世界的知识、思想和信仰已经不由分说地进入了中国,而那个‘中国’已经不再是‘天下’,而只是‘万国’格局中的‘清国’。” [3]中国的历史与文化再也不能按照固有的节奏和方式前进。“破门而入”的西方人,打碎了延绵数千载的“中央之国”的盲目与自大,也改变了围绕这个“中国中心观”而绘制的世界图景,触发了“自秦以来未有若斯之亟” [4]的千古“世变”。

这一“世变”,已不再是旧时的王朝更替,也不同于所谓的“华夷之辨”,而是中国传统农耕文明在西方先进工业文明的强力冲撞下所面临的剧变与质变。“天朝之败于西夷,是一屈辱,一败再败,国将不国,则是大屈辱,败于西夷而又必须学于西夷,更是屈辱之至。故而,中国百年之现代化运动,实是一雪耻图强的运动。而此一雪耻图强运动,分析到最后,则是一追求国家‘权力’与‘财富’的运动。” [5]卡在了奇怪的地方

在西方先进文明的冲击与感召下,晚清的政治与知识精英逐渐意识到:“变法求强”应是当时中国面临的第一要务。“法既积久,弊必丛生,故无百年不变之法。” [6]“如今日中国不变法则必亡是已……早一日变计,早一日转机,若尚因循,行将无及。” [7]“亟宜一变旧法,取法于人,以收富强之实效。” [8]传统的“农本商末”的治国方针难以为继,振兴商务,奖励实业,转移国策,应是必然之举。回应西方,与世界一致,向现代转型,已成历史大势。于是,从“师夷长技”到“中体西用”再到“中西会通”,由表及里,以器入道,在不断探索发展路径的过程中,自觉推动着中国传统社会缓缓地向着现代社会变迁。

甲午战败,使精英们进一步认识到,中国固有的社会结构与法律传统必须改变。“今日非发明法律之学,不足以自存矣。” [9]要想构建现代文明秩序,中国的传统法制亟需完成“中国之现代性的法权制度及其义理价值的塑造”。[10]1898年6月11日,光绪皇帝颁布“明定国是诏”,决心变法,上谕说:“数年以来,中外臣工讲求时务,多主变法自强……惟是风气尚未大开,论说莫衷一是,或托于老成忧国,以为旧章必应墨守,新法必当摈除,众喙哓哓,空言无补……朕惟国是不定,则号令不行,极其流弊,必至门户纷争,互相水火,徒蹈宋明积习,于时政毫无裨益……嗣后中外大小诸臣,自王公以及士庶,各宜努力向上,发愤为雄,以圣贤义理之学,植其根本,又须博采西学之切于时务者,实力讲求,以救空疏迂谬之弊。”

二、知识产权话语的发生与中国现代性的耦合

知识产权制度是近代工业文明的产物,是现代性的基本标志。[11]知识产权法律以制度文明为支点,以私人利益为杠杆,成为现代国家最基础的法权制度之一。知识产权法价值以人类创造天性为本源,以市场经济秩序为依托,成为现代社会最重要的义理价值体系之一。知识产权与现代文明之间可谓玄黄不辨、水乳不分。由此注定,在近代中国传统社会与传统法制同步向现代转型的大局驱动下,在清末有识之士发起的救亡图存的变法运动中,知识产权法制凭着自身的独特优势自然就成了转移国策、改造法统的一个理想选择,也决定了知识产权与“老大帝国”的首次相遇便不可逆转地进入了中国现代转型的话语体系。

1859年秋,洪仁玕在中国第一份现代化方案《资政新篇》中提出,“兴舟楫之利,以坚固轻便捷巧为妙。或用火用气用力用风,任乎智者自创。首创至巧者,赏以自专其利……若天国兴此技,……国内可保无虞,外国可通和好,利莫大焉。”专利制度自国人首次提出便进入了现代化的语境。1873年3月,郑观应在《论中国轮船进止大略》一文中倡导:“如朝廷有示体恤商贾,任天下之人自造轮船,尤能制一奇巧之物,于国家有益者,则赏其顶戴,限其自造多少年数……亦未始非富民之道也。” [12]1892年,薛福成在日记中主张:“今中国务本之道,约有数端……如有能制新奇便用之物,给予凭单,优予赏赐,准独享利息若干年。” [13]1898年6月,康有为在《请厉工艺奖创新折》中列举了创新对欧美诸国致富致强的重要意义,并“乞下明诏奖励工艺,导以日新,令部臣议奖创造新器,著作新书,寻发新地,启发新俗者”,以“举国移风,争讲工艺,日事新法,日发新议,民智大开,物质大进。” [14]“保无虞”(内政)、“通和好”(外交)、“国家有益”“富民之道”“务本之道”“举国移风”,这些事关国家发展战略和现代转型的话语体系从一开始就把知识产权(尤其是专利)的表达卷入其中,使知识产权观念在中国的首次出现便与国策转移、社会变迁的时代背景融合在了一起。

如果说洪仁玕、郑观应、薛福成和康有为等早期先进之士对知识产权属性的把握还局限于政府所赏赐的一项特许公权,对知识产权保护的理解还停留在依靠官方的行政手段,对知识产权作用的认识还止步于器物文明,那么,汪康年、严复、孙宝瑄、江宝珩及陶保霖等人的论述则更加深入地揭示了知识产权作为制度文明的内在魅力,其认识不仅更为接近知识产权的制度本原,也更加契合知识产权的现代性特征。1896年12月,汪康年在《时务报》上先后发表《论中国求富强宜筹易行之法》和《商战论》,他在前文中提出,“今日之务,宜筹商人能自行之法,各业能自振之方……宜定专利之法,使创造者不致有徒费之虞。……苟行之数年,未有不见富庶之效者也。” [15]他在后文中认为,“商之所利,货物美,资本轻,程途捷,行销广,四者而已。……不行激劝之法,不定专利之条,不严冒牌之禁,则货物不能美。” [16]在此,他不仅开创性地将著作权法(“激劝之法”)、专利法(“专利之条”)、商标法(“冒牌之禁”)联系为一体,而且明确指出,知识产权法的立法目的是为了使“商人自行”“各业自振”“使商人便利,使商人有权”[17],深刻地揭示了知识产权法的市场本位的属性。

1899年3月20日,在梁启超主编的《清议报》上翻译刊登了发表于日本《东洋经济新报》的《论布版权制度于支那》一文,文中强调:“支那改良之策,其中最急者在以经世实用之智识,供给四万万人也。……盖版权制度者,供给智识之原动力所借以保护者也。” [18]1902年,严复在给管学大臣张百熙的书信中不仅强调著作权兴废与国家强弱贫富和国民文野愚智的关联,而且从社会公平的角度细数著作权对于创造者的重要意义:“版权者,所以复著书者之所前耗也。……夫其国既借新著新译之书,而享先觉先知与夫输入文明之公利矣,则亦何忍没其劳苦,而夺版权之微酬乎?盖天下报施之不平,无逾此者。……今夫国之强弱贫富,纯视其民之文野愚智为转移,则甚矣版权废兴,非细故也。” [19]1903年,孙宝瑄在日记中对清末以奖励为基础的专利制度提出了批评:“我国欲鼓励其民,每以给奖或赐匾额示宠异,不知皆虚名也。虚名之不足动人久矣,必如西国之许人专利,而后足发人之歆羡心也。” [20]1908年,江宝珩(笔名侠庵)在其创办的《农工商报》发表《论专利与工艺发达之关系》[21],毫不讳忌地从人的自私贪婪本性出发,认为“因民之所利,而利之,此即治国之善法”,因此建议制定西洋专利之法,以满足“创造者之贪心”和“大众之贪心”。在起草著作权律的过程中,陶保霖在文章中围绕著作权法与出版法的异同,详解著作权的概念、性质、历史与正当性,指出“(著作权)非由政府之审查认定而生,乃因著作之事实而生。……为完全之财产权矣。……著作权法纯属保护个人私权者。” [22]此外,美国传教士林乐知(Young John Allen)也曾为清末著作权立法不惜笔墨,他在由其主编的《万国公报》上发表《版权通例》《版权之关系》[23]两文,强调:“版权者,所以报著书之苦心,亦与产业无异也”,“彼著书者、印书者自有之权利,谓之版权,而国家因以保护之”,在极力宣扬著作权“私权”本质的同时,林氏有意将之与产业相提并论,其所采用的修辞和表达与中国当时改变国策和改造法统的历史情境是完全吻合的。



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