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【期刊名称】 《法学评论》
事后防卫处理的日中比较
【副标题】 从“涞源反杀案”切入【作者】 黎宏
【作者单位】 清华大学法学院{教授}【分类】 民法总则
【中文关键词】 事后防卫;连续性;一体化;日本刑法;中国刑法
【英文关键词】 Afterwards Defense; Continuity; Integration; Japanese Criminal Law; Chinese Criminal Law
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 13
【摘要】

日本刑法由于对正当防卫采取了谨慎态度,因此,其有关正当防卫的处理的选项比较少。对于事后防卫,原则上只能采用整体评价原则,作为防卫过当处理。相反地,我国刑法由于有特殊防卫的规定,因此,在事后防卫的处理上,没有必要采用日本的整体评价原则。对于事后防卫,首先考虑是否适用刑法第20条第3款的特殊防卫规定;其次考虑是否适用第20条第1款的正当防卫;最后借鉴整体评价原则,将事后防卫自身以单独犯罪进行处理。

【英文摘要】

Japanese Criminal Law has a restrictive attitude towards self-defense, therefore, the available option for handling self-defense is limited. Japanese Criminal Law can only evaluate the afterwards defense in overall in principle. On the contrary, Chinese Criminal Law prescribes the special defense. So, the overall evaluation principle is unnecessary for us to handling afterwards defense. In regard to afterwards defense, the application of the special defense provisions in Article 20(3) should be considered firstly. Then, the application of the justifiable defense in Article 20(1) should be considered. Lastly, referring to the overall evaluation principle, afterwards defense should be determined as crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274275    
  
  

一、问题的提出

2018年1月,王某某在其母亲赵印芝打工期间与同在餐厅打工的王磊相识。王磊多次联系王某某要求进一步交往,均被拒绝。后王磊对王某某及其家人不断骚扰、威胁。公安机关多次出警,对王磊训诫无效。王某某的家人为防范王磊前来骚扰,借来两条狗护院,在院中安装了监控设备,在卧室放置了铁锹、菜刀、木棍等予以防范。

2018年7月11日23时许,王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中,引起护院的狗叫。王某某的父亲王新元在住房内见王磊持凶器进入院中,即让王某某报警,并拿铁锹冲出住房,与王磊打斗。王磊用水果刀(刀身长11cm、宽2.4cm)划伤王新元手臂。随后,赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗,王磊用甩棍(金属材质、全长51.4cm)击打赵印芝头部、手部,赵印芝手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中,王磊见到后冲向王某某,王某某转身往回跑,王磊在后追赶。王新元、赵印芝为保护王某某追打王磊,三人扭打在一起。王某某上前拉拽,被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住王某某脖子,王新元、赵印芝急忙冲上去,赵印芝上前拉拽王磊,王新元用铁锹从后面猛击王磊。王磊勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地,王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀,向王磊砍去。期间,王某某回屋用手机报警。王新元、赵印芝继续持木棍、菜刀与王磊对打,王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害,就先后用菜刀、木棍连续击打王磊,导致其颅脑损伤合并失血性休克死亡。王新元夫妇及王某某也有不同程度的受伤。2018年8月18日,王新元夫妇被以涉嫌故意杀人罪批准逮捕。2019年3月3日,当地检察院称,王新元夫妇属正当防卫,决定不予起诉。[1]这便是轰动一时的“涞源反杀案”的事实经过。

本案中不法侵害人王磊倒地之后,王新元夫妇继续用菜刀、木棍击打王磊,直至其死亡。其行为不符合我国刑法所规定的正当防卫针对的只能是“正在进行的不法侵害”的条件,应当以故意犯罪论处。[2]

但检察机关经过审理后认为,本案中王新元夫妇的行为属正当防卫。因为,一方面,在王磊倒地之后,王新元夫妇又继续用菜刀、木棍击打王磊,与之前的防卫行为有紧密连续性,属于一体化的防卫行为。另一方面,王新元家在村边,周边住宅无人居住,案发时已是深夜,院内无灯光,王磊突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害,王新元、赵印芝受到惊吓,精神高度紧张,心理极度恐惧。在上述情境下,要求他们在无法判断王磊倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下,即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。因此,检察机关认为,王新元夫妇的行为符合刑法第20条第3款的规定,属于正当防卫,不负刑事责任。[3]

从检察机关所查明的事实来看,得出上述结论并无不可。但就得出上述结论的说理而言,则存在值得商榷之处,即如果说王新元夫妇在不法侵害人王某倒地之后的继续击打行为,与之前的防卫行为是“有紧密连续性,属于一体化的防卫行为”而成立正当防卫的话,则其直接适用刑法第20条第1款的规定就足够,而不用再讨论行为人在防卫时“精神高度紧张,心理极度恐惧”,因为“精神高度紧张,心理极度恐惧”意味着行为人的精神状态出现问题,辨认、控制自己行为的能力降低或者丧失,可以排除其责任。而刑法第20条第1款规定的正当防卫中,并没有如此要求;相反地,如果说王新元夫妇在王某倒地之后继续击打被害人的行为,是“受到惊吓,精神高度紧张,心理极度恐惧”原因所致的话,则可以说行为人当时辨认控制自己行为的能力严重下降或者丧失,难以期待其不如此行为,此时说行为人在行为时被排除责任就够了,而不用证明其在被害人倒地之后的继续击打行为与之前的防卫行为“有紧密连续性,属于一体化的防卫行为”。因此,“涞源反杀案”的说理当中,存在前后互相矛盾之嫌。

由此而引申出来的问题是,如何对不法侵害结束之后的事后防卫行为定性?到底是因为其和最初的防卫行为具有连续性而成立刑法第20条第1款规定的正当防卫,还是虽然超过了必要限度,但因为行为当时行为人“精神高度紧张,心理极度恐惧”而符合刑法第20条第3款所规定的特殊防卫?上述“涞源反杀案”之所以在说理上如此纠结,主要就是因为在这个问题上没有厘清。同时,检方在认定“涞源反杀案”构成正当防卫时,使用了“有紧密连续性,属于一体化的防卫行为”的分析方法。这个分析方法来自日本,是日本判例在考虑事后防卫即量的防卫过当的行为性质时所使用的一个判断原则。[4]就本文而言,检方在论证“涞源反杀案”时能够使用此概念进行周密分析,确实让人赞叹。但必须指出的是,日本判例中,在如何适用这一原则问题上本身就存在争议,并且,在日本,这一原则并非用来证明事后防卫行为是正当防卫,而是用来判断事后防卫行为是否属于防卫过当。了解这种不同,或许能够为我们在“涞源反杀案”之类的案件的定性问题上提供一些启示。以下,本文先考察日本的相关判例和学说,然后结合我国的相关情况,对事后防卫处理的相关问题进行探讨。

二、日本事后防卫处理述评

(一)概说

与我国的理解不同,日本刑法学认为,防卫过当之中,有质的过当与量的过当之分。所谓质的过当,是指超过必要性和相当性程度的情况,例如,对用木屐打过来的人,用匕首将其杀害;当74岁的老父亲用棒子打来的时候,儿子反击,以为正在手边的东西是棍棒但没想到是斧头而抓到手上,朝老人的头部乱砍,结果致对方死亡的场合,就属于此。所谓量的过当,是指先实施正当防卫,使对方停止了侵害,但行为人穷追不舍、继续追击的场合,例如,一出手就将被告人击倒在地,之后,因为害怕又用刀将对方砍了数下,致其死亡的情况,就属于此。[5]量的过当的场合,本不具有防卫性质,应当构成犯罪,但日本刑法学的通说认为,在能够将其和最初的正当防卫行为一并考虑为一系列的对抗行为的限度之内,将防卫过当扩张解释,可以将该系列行为整体考虑为防卫过当。[6]依照日本刑法第36条第2款的规定,防卫过当是一个“可以”减免处罚的情节,同时,是否减免处罚,是由法官“根据情节”来加以判断,因此很多学者将其视为一个“责任减轻事由”。既然是责任减轻事由,则可以在一定条件下,将行为时行为人由于愤怒、亢奋、恐惧等而导致的事后防卫行为一并评价在事先的防卫行为之内。

但是,要从日本刑法的相关规定当中得出这种结论,并不容易。按照日本刑法第36条第1款规定,正当防卫只能针对“紧急不法的侵害”才能进行。所谓紧急,是指从客观状况来看,侵害法益的危险迫在眉睫,行为人没有时间或者空间上的余裕去寻求国家机关的救济。因此,对于过去的、已经结束的侵害,即便是在不法侵害终了不久的时候,也不具有紧迫性,不是“紧急”,再向对方施加反击的行为,不能认定为正当防卫。因此,量的过当的场合不是正当防卫。[7]这是依据日本刑法第36条第1款所得出的当然结论。

(二)判例

日本判例在过去也严格遵循学说的理解,认为在侵害行为所引起的危险已经消失、[8]或者侵害在数天前已经开始,但在反击行为时已经消失的场合,[9]对加害行为进行的反击行为,均不是正当防卫。这意味着,侵害终了之前的反击行为成立正当防卫,但侵害终了之后的反击行为则会被作为纯粹的犯罪处理。但是,日本判例后来却改变了这种态度。说明这种转变的,有三个著名判例。现分述如下:

1.水户案

该案的案情是:被害人A对被告人X在酒席上的拉偏架感到不满,跑到X家兴师问罪,由于X躲藏在里屋,就失望地离开了。A前脚刚出门,X就出来了,为了让其母亲放心,大声说:“没什么大不了的事!”刚到屋外的A听闻此话,就赶紧返身进到X家里,怒吼道:“你滚出来!”并双手持修剪屋顶用的大剪刀在X的脑袋附近,开开合合,发出恰恰的声响,同时嘴里叫嚷:“宰了你!”X边躲边退到房间的角落里,心想这么下去可能要被杀了,就顺手抄起手边的斧头打击A的左侧颈部,A踉踉跄跄,手中的剪刀掉到了地上(第一暴行)。X继续追打A,并向已经倒地的A的颈部砍了三、四下(第二暴行),导致A因为颈部被割开而引起脑损伤,当场死亡。

对于上述事实,一审法院认为最初的反击行为(第一暴行)是正当防卫,适用刑法第36条第1款;A倒地之后的追击行为(第二暴行)符合《有关防止以及处分盗犯等的法律》(以下简称“《盗犯防止法》”)第1条第2款规定的防卫行为,宣告X无罪。[10]对此,检方以法律适用以及事实认定错误,提出了抗诉。二审驳回了事实认定部分的抗诉,但认为“将同一机会下的同一人的所作所为加以拆分,分别适用两个宗旨完全不同的法律,这是不符合立法目的的做法,无论如何都不能允许”,在此基础上,认为“针对A的紧急不法的侵害,为了防卫自己的生命身体,展现了自己的反击态度。但是,在对方已经倒地,侵害的态势已经崩溃时,X却表现异常,可以说是恐怖、惊愕、亢奋或者是狼狈过头,继续进行了三、四次的追击行为。X的这一连串行为,作为一个整体,从当时的情况来看,难以说是刑法第36条第1款的‘不得已而实施的行为’,只能说是该条第2款中的所谓‘超过必要限度的行为’”。因此,撤销一审判决结果。根据被告人所使用的凶器、行凶形态等情节,对其没有免除处罚,而是减轻处罚,判处被告人2年有期徒刑。[11]对此,日本最高法院认为,本案被告人X的一连串行为,作为一个整体,从当时的状况来看,不能说是刑法第36条第1款中的所谓“不得已而实施的行为”,而是同条第2款中所谓“超过防卫限度的行为”,因此,认定有罪的原判妥当。[12]

本案是日本第一起以防卫过当处理事后防卫行为的判例。其中,确立了三个原则:一是不宜将同一机会实施的一个连续行为加以拆分,分别适用日本刑法第36条第1款所规定的正当防卫和《盗犯防止法》第1条第2款。理由是这两个法律中所规定的防卫行为,分属两种不同宗旨的法条,不能同时适用;二是事后加害行为——即便是在恐怖、惊愕、亢奋或者是狼狈支配下——不可能成立正当防卫,至多可以和前面的防卫行为一道,整体上评价为防卫过当,根据情节,可以享受减免处罚的优遇;三是考察前面的防卫行为和事后加害行为是否能够整体上评价为一个行为,主要看其二者之间是不是具有时间、空间上的连续性。我不休息我还能学

2.静冈案

该案的案情是:被告人X(时年64周岁)案发当天在某购物中心外的走廊上抽烟,正准备回到室内时,听到与同伴B、C在一起的被害人A(时年76周岁)在叫他。X以前就被A找茬儿殴打过,预感到这次恐怕在劫难逃。但还是应声和A一起走到了屋外的吸烟室。在该现场,A对X发动突然袭击,X瞬时反击,双方撕扯在一起。为了阻止正在边上的A的同伴B、C参入进来,形成一对三的关系,X恐吓对方说:“老子是黑社会!”并打了A面部一拳。A拿起铝制烟灰缸(直径19厘米、高60厘米)向X扔过来。X躲过,顺势以右手还击因为投扔的反作用而身体倾斜的A面部,A倒地,后脑部着地,仰面朝天,似乎丧失意识,不能动弹(第一暴行)。X愤怒至极,虽然已经充分地意识到了A的状况,但仍一边叫嚷说:“不要以为我好惹!想打赢我吗?”一边实施踢A的腹部,踩踏其身体,用膝盖顶其腹部等行为(第二暴行),A被送医之后,因为蛛网膜下出血而死亡,死因是第一暴行。第二暴行只是造成了肋骨骨折、脾脏挫伤、肠间膜挫伤等结果。

对以上事实,一审认为,本案当中,就A倒地之前的殴打行为而言,正如前述,是在正当防卫成立状况下进行的,但A倒地之后所实施的脚踢等暴行,则是针对没有抵抗的A而执拗实施的,造成了脾脏挫裂等高度伤害,从被告人的反击行为的整体来看,应当说是偏离了防卫所必要的程度,欠缺作为防卫手段的相当性。因此,被告人的行为,整体上成立一个防卫过当,成立故意伤害致死罪。[13]

但二审进行了改判,认为(本案)第一暴行和第二暴行尽管在时间、场所上连续,但在第二暴行之际,侵害行为在外观上已经明显终了,被告人也意识到了这一点,但其却纯粹基于攻击的意思而实施了第二暴行。第一暴行和第二暴行,虽然在时间、空间上连续,但在A侵害的连续性以及X有无防卫意思的一点上,性质明显不同,应当说其间具有断裂。虽说一般认为,侵害现在时以及侵害终了后的一连串行为,应当作为一个整体进行考察,但在本案中,欠缺将第一暴行和第二暴行作为一体进行整体考察的基础,应当将其二者分别考察。死亡结果,是在正当防卫的限度之内的第一暴行所导致的。就第一暴行而言,成立正当防卫,相反地,第二暴行,并没有成立正当防卫乃至防卫过当的余地。另外,死亡结果是由第一暴行所引起的,第二暴行和被害人之死的结果之间并没有因果关系,因此,被告人只应在第二暴行引起的伤害范围之内承担刑事责任。[14]

对此,被告人提起了上诉,认为第一暴行与第二暴行不应分开评价,而应作为一体进行判断。既然前者成立正当防卫,则应就行为整体成立正当防卫,从而无罪。

但最高法院认可了二审的判决结果。最高法院认为,在本案事实中,在第一暴行中倒地的A,没有可能再对X实施进一步的侵害。X在认识到这一点之后,纯粹出于加害的故意而实施了第二暴行,第二暴行明显是不符合正当防卫的要件的。两个暴行尽管在时间上、场所上有连续,但在A的侵害的连续性以及X的防卫意思的有无的一点上,二者性质明显不同。X在上述言语的基础上,对处于不能抵抗状态下的A进行相当激烈的暴行攻击,仅此,应当说第一暴行和第二暴行之间处于断裂状态。将如此这般的两个暴行进行整体上考察,认定为一个防卫过当行为是不妥当的,就成立正当防卫的第一暴行而言,不能问罪,但就第二暴行而言,连过当防卫都不成立,就此而引起A的负伤,行为人应当承担伤害罪的刑事责任。[15]

本案当中,日本最高法院延续了前述水户案中整体判断原则的宗旨,并对连续进行的数个防卫如何整体判断,做了更为详细的分析。即在对时间、场所上具有连续性的防卫行为是否应当整体性评价时,除了进行客观上的考察之外,还必须考察行为人的主观意思内容。本案中,被告人的前、后两个反击行为尽管在时间上、场所上相关,但被告人在进行第二次反击时,并非出于防卫的意思,和前一防卫行为之间有意思上的中断。这一点便成为被告人的行为未被整体上认定为防卫过当的关键。不过,有意思的是,对于本案被告人,一审以故意伤害致死罪判处其有期徒刑3年6个月,而二审以故意伤害罪,判处被告人有期徒刑2年6个月。

3.大阪案

该案的案情是:被告人X和同被羁押处于一室的V因为琐事发生争吵,继而发生扭打。V将在室内放置的长桌向X掀去,X用左腿和两手将抵近自己腰部的桌子撑住,并将其向V反推回去(第一暴行)。V被该桌子压倒,处于上半身靠在墙上,下半身被桌子压住的状态。X骑到V腰上,数次拳击其面部(第二暴行)。V左手遭受约要3周治疗的伤害,但该伤是X的第一暴行,致使桌子接触V的左手时所引起的。X被以伤害罪起诉。

一审认为,V在对被告人实施了掀桌子的动作之后,进一步对被告人加害的可能性极小。尽管如此,被告人完全出于攻击的意思,仍骑到V的身上,对其施加暴行,没有防卫的意思。尽管被害人供称,担心自己被杀,但当时并不具有这种危险。X的行为不成立正当防卫。[16]

二审判决认可了这一结论。认为,本案被告人尽管具有因为V的掀桌子行为而生气反击的一面,但V对被告人的紧急不法侵害并未终了,被告人的暴行是作为对该侵害的反击而实施的,难以说被告人事先就对V抱有恶念,乘受攻击之机对被害人积极加害,因此,被告人的反击是出于防卫的意思。但是,V的暴行,仅是一次掀桌子而已,不是很执拗的行为,之后,其便被被告人的第一次反击行为所按倒,陷入难以反抗的境地;在被告人实施第二次反击行为时,虽然V的侵害不是很紧急,但被告人仍从有利于攻击的体位出发,基于继续实施某种程度的加害意思,单方面地实施了第二次暴行反击,此时,该行为明显地偏离了作为防卫手段的相当性的范围。另外,本案中的第一暴行和第二暴行,是针对V的紧急不法侵害,在时间、场所上接连实施的一连串的一体行为,因此,在其是正当防卫还是防卫过当的判断上,必须作为整体进行判断,而不应分别判断。本案中的各个暴行,作为一个整体,不得不说,超越了为防卫不得已而实施的行为的程度,应当将其评价为一个防卫过当行为,成立伤害罪。[17]

对此,被告人提出了上诉,认为本案的伤害是由没有违法性的第一个暴行造成的,亦即由不具有违法性的行为造成的。针对不具有违法性的行为所造成的结果,不能追究被告人的刑事责任,这是毋庸置疑的。不能将不具有违法性的第一暴行和之后的第二暴行一体评价,复活第一暴行的违法性。因此,即便第二暴行是超出了作为防卫手段相当性范围的防卫过当,也不可能成立伤害罪,仅只成立暴行罪。

但最高法院驳回了该上诉意见,认可了上述二审判决的结论。认为该被告人对被害人所施加的暴行,是针对紧急不法的侵害所施加的一连串的一体性行为,可以认定为基于同一防卫意思而实施的,因此,基于整体考察,将其整体上认定为过当防卫,判定伤害罪是妥当的。[18]

本案中,法院沿袭了静冈案判决的宗旨,即时间、场所上具有连续性的数个暴行,若基于同一防卫意思而实施的话,可以在整体上评价为一个防卫行为。在进行一体性评价时,后面的行为也必须出于防卫的意思,具有防卫行为的性质,否则,就不能进行一体性评价。就本案而言,法院认为,尽管被告人的第一暴行是在被害人向自己加害时实施的,具有正当防卫的性质,但被害人已经被第一暴行所制服,不可能再次发起攻击时,被告人仍然对其进行防卫性殴打,实施了第二暴行,该行为明显地超出了作为防卫手段的相当性的范围。这种偏离相当性的行为,使得被告人的整体行为性质发生了变化,从正当防卫演变为了防卫过当。

(三)评论

从上述判例的梳理当中不难发现,日本有关事后防卫的处理上,基本立场是整体分析。即对具有连续状态,可以分解为数个行为的反击行为,主张采用对其整体进行判断的原则。所谓整体判断,就是针对具有时间、空间上的连续状态的行为,不是将其中某一个场面或者某一时刻的行为样态单独拿出来评价,而是结合事态发展的全过程,作为一个整体进行分析评价。

整体分析是日本在正当防卫案件认定当中的一个常见做法。如在被告人X和A因为口角而相互斗殴,X在殴打的过程中,被A推倒在铁丝网上,仰面朝天,睾丸被踢伤。X气愤至极,抽出随身携带的小刀刺向A,致A失血死亡的案件中,被告人提出,X的行为是正当防卫,但日本最高法院认为,互殴行为,是打斗双方反复进行进攻、防御,混为一团的连续打斗行为,在打斗过程中的某个瞬间,打斗者中的某一方始终是在防御,呈现出正当防卫的外观,但从打斗的整个过程来看,还是具有不见容于刑法第36条正当防卫观念的场合。从整体上来看,必须说,X的行为就是属于前述场合,没有适用刑法第36条的余地。[19]这种分析方法,应用在事后防卫类型的案件当中,就是从行为的时空、行为样态、行为人意思的连续性或者同一性的角度,将侵害持续过程中的反击行为与侵害结束之后的追击行为视为一个整体,进行一体判断。

在事后防卫的定性上,进行整体评价时,主要考虑以下要素:一是前行为和后行为之间是不是具有时间、场所上的连续性。如果前行为和后行为在时间、空间上相距太远,便不能作为一个连续行为进行整体判断;二是行为人是不是具有防卫意思上的一致性,即后行为必须是基于防卫意思即防止对方再次对自己攻击——而不是基于报复、加害对方——的意思而进行的;三是已经被制服的对方是不是具有马上会恢复原来的样态,再次对行为人进行攻击的可能性。如果对方尽管当时已经倒地,停止了侵害,但从当时的情况来看,具有再次起来对行为人进行加害的可能性,仍然可以对其进行反击。其中,防卫意思的连续性是最为关键的要件,因为就具有数个防卫行为的场合,时空的连续性和反击的必要性只是判断行为人在事后防卫时是基于报复、泄愤的攻击意思还是防卫意思的辅助材料而已。行为人的事后防卫行为即便和前面的防卫行为之间具有时空上的连续性,只要能确认其不是基于连续的防卫意思而实施的,就不能对其进行整体性评价。[20]

对事后防卫进行整体评价,作为防卫过当处理的做法,在日本刑法关于事后防卫不成立正当防卫的主流观点之下,似乎是对行为人的一种有利做法。一方面,可以通过将时空上具有连续性的防卫行为一体评价,将理论上被作为犯罪处理的防卫不适时的事后防卫与其前面的正当防卫一体评价为防卫过当,从而整体上缓和事后防卫的违法性色彩;另一方面,为事后防卫享受日本刑法第36条第2款规定的减免处罚的优遇提供便利。毕竟事后防卫,很大程度上是由被害人的紧急不法侵害行为所引致的,行为人在责任上具有可以宽恕或者理解的一面,即便其因为防卫不适时而成立犯罪,但在处罚上也必须与一般犯罪区分开来。

但这种想法有一厢情愿之嫌。事实上,整体分析法并不一定能够为事后防卫的行为人提供优遇。这一点在静冈案中有明显体现。该案当中,原审法院采用整体分析法,将包括事后防卫在内的被告人的连续行为整体认定为防卫过当,以故意伤害致死罪判处被告人有期徒刑3年6个月;相反地,二审法院依照分别分析法,将被告人的第一暴行认定为正当防卫,而将第二暴行认定为故意伤害罪,判处被告人有期徒刑2年6个月。之所以出现这种结局,主要是因为,依照日本刑法第36条第2款,防卫过当和享受减免处罚优遇是两回事,即便行为人被认定为防卫过当,也并不一定会被减免处罚;是否减免处罚,还必须“根据情节”。特别是在被告人的第一暴行造成的后果比第二暴行即事后防卫造成的后果严重的多的场合(如静冈案),采用整体分析法,就会抹杀第一暴行的正当防卫性,将该行为所引起的后果以防卫过当这种具有违法性的行为进行过大评价,抬高具有连续性的数个防卫行为的违法性程度,使得行为整体评价的失实。这样导致的直接后果是,本来只是引起较轻后果的第二暴行即事后防卫的违法评价,也因此被拉高,从而受到比单独评价之下更为严厉的处罚。

整体评价,在事后防卫造成比前行为更为严重的后果的场合,或许对被告人有利,但此时也会遇到一个棘手的问题,即为何能够将事后防卫的后果追溯既往归咎于前面的正当防卫行为呢?毕竟前面的行为是在行为人面临紧急不法侵害时所实施的正当防卫行为,而后行为是不法侵害人已经被制服之后,行为人所实施的防卫不适时的行为,二者之间在性质上迥然不同。特别是,如果说整体分析意味着具有时空上的连续、主观意思上的一致性的数个行为,可以一体评价为一个行为,那么,在事后防卫的场合,为什么不从前往后评价,即将前面的正当防卫行为的合法性覆盖于后面的事后防卫,将其一体化地理解为正当防卫,而是进行逆向评价,将后面的事后防卫的违法性对前面的正当防卫行为进行反向覆盖,将其整体上评价为防卫过当呢?这岂不是违反罪疑时有利被告人的原则,对被告人进行不利评价吗?

日本判例之所以采用整体分析法,将事后防卫理解为防卫过当,很大程度上与日本对于正当防卫制度的小心谨慎态度有关。日本学说认为,在救济个人权利的法律制度完备的法治国家,原则上禁止自力救济。正当防卫是在紧急不法的侵害之外,处于不能求助国家机关的保护的时候的紧急状态的场合,例外认可个人行使实力的紧急行为。因此,在能够求助于公的机关救济的场合,就没有理由认可正当防卫。这一点,与作为日本刑法榜样的德国大不相同。在德国,特别是在19世纪,个人主义立场出发,不考虑攻击程度、攻击性质或者被攻击的法益和根据防卫行为所保护的利益之间的平衡,而是以“合法不向不合法让步”的考虑为基础,在比较广泛的范围上,认可正当防卫。但是,广泛地认可正当防卫的话,会导致以暴制暴、以恶制恶的暴戾风气盛行,影响国民对国家治理的信心。因此,日本对于正当防卫,整体上还是从社会整体的角度出发,进行了比较大的限制。这种限制理念,体现在对事后防卫的处理上,就是尽量将先前的防卫行为和事后防卫行为联系在一起,整体上评价为违法的防卫过当,即便该过当结果是由先前的防卫行为所造成的,也会以事后防卫的行为违法为由,使得先前的防卫行为的合法性消失,与后续的事后防卫一道被评价为违法行为。换言之,国家对正当防卫的成立范围进行严格限制。

正是因为对正当防卫的严格限制态度,使得日本判例在有关事后防卫的处理上,选择余地非常有限。在日本,关于正当防卫,除了日本刑法第36条第1款有规定之外,日本的《盗犯防止法》第1条第1款中规定:“在防止盗犯以及意图夺回被盗赃物的时候”“在意图防止携带凶器,或者翻越损坏门窗墙壁或者撬开门锁,进入有人居住或者有人看守的宅院,建筑物或者舰船的人的时候”“意图使无故进入他人住宅或者有人看守的宅院、建筑物、舰船的人退去,或者意图使受到该种要求却不自该场所退去的人离开的时候”的场合,“为了排除对自己或者他人的生命、身体、贞操进行的现实侵害而杀伤犯人的,是刑法第36条第1款所规定的防卫行为”。一般认为,这一规定降低了日本刑法第36条第1款中的相当性即“不得已而为之”的要求,将在刑法第36条之下被认为是防卫过当的行为的一部分纳入到了正当防卫之中。[21]另外,《盗犯防止法》第1条第2款规定,即便是没有现实危险的场合,“在由于恐怖、惊愕、兴奋、狼狈而当场杀死或者杀伤犯人的时候”,不受处罚。与上述第一款不同,这一款的着眼点在于,在与盗犯对峙的时候,人们往往因恐惧等原因,产生了心理上的动摇,缺乏期待其准确反击的可能性,进而排除责任,不受处罚。尽管此一规定针对的是假想防卫,但既然是排除责任,则针对防卫过当的场合也应当能够适用。[22]但是,上述放宽规定,仅限于针对盗窃、抢劫之类的盗犯,以及侵入住宅的犯罪的防卫行为,除此之外的行为,仍然适用日本刑法中的相关规定。换言之,除了上述特定情形之外,对于造成不法侵害人死伤结果的防卫行为,几乎没有被认定为正当防卫的余地。如此说来,将事后防卫和事前正当防卫进行总体评价,作为防卫过当的处理方式,是日本刑法背景之下的一种无可奈何的选择。

三、我国有关事后防卫的学说与司法实践

(一)学说

我国主流学说认为,事后防卫即在不法侵害确实已经结束的情况下,对侵害人采取损害其某种权益的场合,由于不法侵害已经结束,侵害行为或者其导致的危险状态已经不能通过防卫行为予以制止或者排除,正当防卫的时机条件已经不存在,因此其不是正当防卫,而是一种故意犯罪行为。[23]事后防卫的场合,由于对方存在严重过错,对事后防卫人一般是需要从宽处罚的。事实上,这种事后防卫是行为人激于义愤而实施的行为,甚至是一种激情行为,处罚时对其应当从轻。[24]

但是,上述事后防卫不是正当防卫,而是故意犯罪,只能酌情从宽处理的观点已经受到挑战。如杨兴培、李翔教授认为,对于家暴之类的重复侵害行为的正当防卫,不能简单地同“防卫不适时”划等号。重复侵害,是指该种侵害行为反复不断出现,既然如此,那么,当前一个侵害行为看起来似乎已经结束,而实际上从整个行为来看,它并没有结束,对于被害人来说,其所面临的危险并未结束。对这种存在某种条件就会重复侵害的连续非法侵害行为,可以作为一个整体,被害人可以针对整体行为选择在任何时段上实施反击。[25]

陈洪杰博士针对受害人杀死已在自身身上发泄完性欲,正在穿裤子的强奸犯,属于事后防卫,构成故意杀人罪的观点,认为像现行法律一样,将受害人反抗的对象单纯地限定于“正在进行的不法侵害”,未免失之过窄。事实上,受害人需要反抗的不仅是正在进行的不法侵害,更是施害人所建立的、可以对其生杀予夺的秩序空间。只要这样的空间仍然存在,受害人实施正当防卫的时机就不会消失。就上述杀死强奸犯的案例而言,行为人一手缔造的严重威胁被害人人身安全的秩序仍然存在,行为人在稍事休息之后可以再次强奸,甚至杀人灭口,[26]此时,被害人的事后防卫行为应当是正当防卫。

刘远教授和孙丽博士认为,事后防卫中的“事”,不仅指不法侵害本身,而且包括不法侵害人给被害人精神和行为所造成持续性

光宗耀祖支撑着我去教室



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