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【期刊名称】 《法治研究》
《联合国海洋法公约》下的自愿与强制调解
【作者】 易显河【作者单位】 武汉大学
【分类】 国际公法
【中文关键词】 《联合国海洋法公约》;国际争端解决;调解;任择性排除
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 41
【摘要】

谈判、仲裁和司法裁决是和平解决海洋争端的常用方法。实践表明,谈判有很大难度,而仲裁和司法解决有比较大的不可预测性和不可控性。调解居于仲裁(含司法解决)与谈判中间,程序上有像仲裁之处,实质上是谈判的辅助措施,且有可控性,其成果除了双方届时接受以外,不具有约束力。《联合国海洋法公约》鼓励争端各方采用自愿调解,规定排除于有约束力程序管辖外的一些争端可以诉诸强制调解,并且对自愿与强制调解的程序作了一定的规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1176785    
  一、《联合国海洋法公约》争端解决体系中的调解
  1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)[1]的第十五部分建立了一个复杂的体系来解决有关该《公约》的解释或适用的争端。但这个体系的结构并不难勾画出来。
  首先,一般来说,各缔约国都有义务只能通过和平手段解决争端,这也是第十五部分第一节第279条的明确规定,并且,根据第280条,无论何种争端,缔约国可以自愿选择解决争端的途径,包括如《联合国宪章》33条所列举的谈判、调查、调停、调解、仲裁以及司法解决等。《公约》第284条和附件五专门对调解作出了规定。
  其次,如果缔约国通过自行选择的方法未能解决争端,将可以根据《公约》第十五部分第二节的规定被缔约国单方面提交进入“导致有拘束力裁判的强制程序”,除非这个争端属于特殊例外的情况。
  再次,依据《公约》第十五部分第三节(更具体说,第297条和第298条)的规定,某些争端被排除或可被排除于第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”之外。但这些例外纠纷的一部分可以由争端任何一当事方提交至强制调解程序,依据《公约》附件五第二节规定进行调解,从而产生一些对当事人不具约束力的建议;有些争端则是完全排除在一切强制性程序之外的,不管是诉讼、仲裁,还是调解,但这类争端仍要遵循第十五部分第一节规定。
  在第二种可能性(即有约束力的裁判程序)中,争端各方可提前自由选择争端解决机构(包括国际法院、国际海洋法法庭、根据附件七或附件八组成的仲裁法庭),并且双方的选择重叠,都选中的机构就是解决争端的机构;如果没有重叠或没有选择,依据《公约》附件七规定的仲裁将成为默认的争端解决方式。争端各方通过约定也可以排除此结果,另选其他机构。
  在第三种可能性中,《公约》第299条提醒争端各方,虽然他们的争端已经排除在第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”之外,但是争端仍然可以经过双方同意,并且必须经过新的特别协议的方式进入第二节的相关程序。
  正如人们看到的那样,在这个体系下的调解在争端解决中有一种“第一解决手段”以及“最后或残余手段”的特点。由《公约》第十五部分第一节规定的一种“第一解决手段”,常常被称为“自愿调解”。由《公约》第十五部分第三节规定的“最后或残余手段”,常常被称为“强制调解”。因此,这两种类型的调解在这个体系中都可适用。[2]的确,争端各方两次诉诸调解以解决争端是有可能出现的情况。诉诸自愿调解后,争端可能没有得到解决;然后,如果争端属于第297条或者第298条规定的第二节有约束力的裁判程序的例外,且属于必须接受强制调解程序的,则其中一方可再次启动强制性调解程序,因此,争端国将第二次进行调解。[3]
  因此,《公约》下调解的重要性是显而易见的,但它似乎没有得到很多学者的关注。[4]因此,简要分析调解的一般特点和在《公约》下其所具有的特点有一定的意义。
  二、调解的一般特点
  调解由来已久,并且已经应用于国家实践之中。很多条约都有对调解的规定。近期的两个条约—1969年《维也纳条约法公约》[5]和1975年《维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》[6]—被认为给《公约》中有关调解的条款提供了灵感。[7]北京大学互联网法律中心
  各个专家对调解定义是不同的。各种法律文件对它的实践的规定也不尽相同。根据国际法研究院的说法:调解是一种解决各种国际争端的方法,争端各方据此建立一个永久性或临时性的调解委员会来解决争端,调解委员会对争端进行公正的审查,力求制定一个易于被争端各方接受的解决方案,或者一个能够给争端各方提供其为解决争端所要求的帮助的方案。[8]
  由此看来,可以说,调解实际上是对争端各方通过谈判解决国际争端的一种帮助而已。[9]调解通常由一个独立的人或一个由独立的人组成的委员会来进行的,他们都没有政治权力但却博得双方信任。他们往往是处理的争议事项的专家。调解人常常“听取争端各方的陈述,审查其权利主张和反对意见,并向争端各方提出建议,以便达成和解”。[10]
  自愿调解和强制调解之间的区别不在于调解委员会作出的建议“是否有拘束力”;因为这些调解建议本身毫无例外都没有约束力。区别在于,是否争端一方每次都必须单独接受对方通过调解来解决争端的邀请或请求才能启动调解机制。如果是这样,这个过程是“自愿调解”。如果先前争端各方已同意如有争议可对某类事项进行调解,使调解可以由争端任何一方直接提起进入程序,而不需要争端他方对调解重新进行同意,这个过程被称为“强制调解”。这个“强制调解”过程的实质是:这是经过双方事前同意的调解。同意可以通过单边的法律文件或者诸如《公约》之类的公约来表达。我们随后就会谈到后者。所谓强制调解,只有过程是强制性的;也就是说,一旦争端一方启动调解程序,争端他方必须经历整个过程,虽然在结束的那一天,调解过程产生的建议对争端各方都不具有约束力,除非双方特意接受此建议。
  由于如下几个因素,调解给谈判各方提供了一个良好的服务。
  第一,争端各方的意思自治在争端解决过程中和在解决结果的参与中得到尊重。调解通常是通过争端各方之间的对话进行的,因此,“争端各方对调解产生的结果不会感到那种在诉讼中时不时会发生的完全意外感”。[11]建议是不具有约束力的,除非各方都接受建议。如果建议是不能够被某方接受的,该方可以拒绝。
  第二,这是普遍接受的,正如国际法研究院所说的:如果调解程序失败,任何一方或调解委员会在调解过程中作出的任何承认或提出的任何解决方案,都不对一方的权利和主张产生任何不利影响;同样,一方接受另一方的解决方案也决不意味着其承认此方案得以产生的法律根据或事实依据。[12]
  理解到这一点在程序中能促进争端各方坦白和积极地妥协,这将有利于和睦解决争端。
  第三,无论结果建议会是怎样,调解过程中一方的主张都要经过认真的陈述和考虑。这有助于加深对争端各方主张的理解。相应的,这一过程将有助于各方更好地相互理解,并使各方对自己和他方主张作出符合实际的结论。这能为争端的和睦解决打下基础。
  第四,在调解中,当事人掌控程序,他们可以根据自己的意愿通过协议来制定程序规则,以达到方便、审慎和保密的目的。争端各方通常采用保密的程序,这被认为是任何调解成功的关键。即使程序终止之后,保密亦可延续。[13]
  第五,虽然这取决于调解的职权范围,但调解委员会(或调解员)在调解中也可能会考虑一些广泛的因素如政治、经济等,其视野并不局限于法律问题上。的确,如果对某些因素或某些法律主张的考虑会稳固、加剧或引起争端双方间的敌意,调解委员会可以采取非常有创意的方法应对这个情况。调解的授权常常要求调解委员会用开阔的视野处理问题,而不要像法院那样工作。当然,调查委员会还是会考虑法律问题,[14]因为这将增强他们建议的说服力。
  最后,规定强制性调解程序的各项条约的存在也是一个积极的“背景效果”。英国外交部的一位前法律顾问是这样描述这种效果的:我们在任何情况下都必须牢记,解决争端的单方面可启动程序被写进《维也纳条约法公约》,其主要价值不在于它们的确切内容,而在于它们的存在。用句似是而非的话来说就是,它们被利用得越少,它们就越有效。没有国家渴望沉迷于冗长和昂贵的国际调解或诉讼程序。这给外交部门和他们的法律顾问们非常沉重的负担,且结果充满不确定性。最重要的、最关键的是,有现成的单方面可启动的程序,作为一个必要的机制来防止提出不正当的主张或者拒绝不正当的诉求,随时可供使用来解决争端。[15]
  当然,调解程序的存在也对那些蓄意挑战可接受行为的界限的国家产生一些威慑作用,阻止其挑衅行为。如果威慑不奏效,调解程序就为较弱的国家提供了申诉的渠道。
  调解的弊端可能因国家的不同而有异。调解程序可能需要投入大量的时间、金钱和精力。而且,由此产生的建议不会具有约束力。对于厌烦了处理某争端的国家来说,也许通过能作有约束力裁判的程序去一劳永逸地把该争端解决了更有吸引力。此外,国家对自己的主张如有些不确定,调解委员会作出的对该国的不利报告可能会给该国带来需要重视的重大的政治压力。由独立的杰出的人士经过严格调查后作出的公正的评定不可能被尽职的决策人轻易地忽视。它也可能对公众舆论产生重大影响,从而有助于巩固争端他方的立场(在外部和内部)。调解协议可以规定,在某些情况下,调解委员会不要提交报告。或者,在某些情况下,调解委员会有可能被说服不提交报告。
  对调解的一般状况有所了解后,我们可以去研究自愿调解和强制调解在《公约》下是如何规定、运用的。
  三、《联合国海洋法公约》下的自愿调解
  《公约》第十五部分第一节和附件五第一节对自愿调解有着详细的规定。正如所强调的那样,《公约》的争端解决机制突出了国家选择解决争端方式的自由。既然调解是《公约》第279条提及,由《联合国宪章》33条明确列举出来的争端解决方式之一,而且是众所周知的被广泛地应用于国家实践的方式,那么,《公约》给予它一定的显著地位就不足为奇了。一般说来,《公约》第280条声明可以自行选择解决的方法应该足以引导人们选择使用自愿调解的方法。然而,《公约》的制定者采取了进一步行动,他们制定了《公约》第284条和附件五。如此的做法是《公约》制定者希望大家对调解给予额外的关注,并希望通过附件五给予调解一个框架和一套现成的程序,也就是说,提供更加体制化的调解,来方便对调解的采用。《公约》制定者在附件五中给予调解完整的框架和现成的程序,使它的构成更体制化。当然,争端各方可以共同自由地修改或选择适合自己的程序。这里的框架及其程序与一般性框架和前文扼要陈述的程序相似,虽然有一定的差异。
  《公约》第284条规定的调解无疑是自愿调解。该框架要求每次争端各方启动调解程序都要得到各方的同意。有关《公约》的解释或适用的任何争端都可提交调解。争端各方可以使用《公约》附件五第一节规定的程序,他们也可以通过协议采用其他程序。[16]如果争端各方在使用程序的问题上不能达成一致,调解程序将被视为终止。但是,如果他们同意使用附件五第一节规定的程序,那么任何有关具体规则的分歧,将会由调解委员会依据附件五第一节

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