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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
国际商事法庭的未来抉择
【作者】 姜丽丽【作者单位】 北京大学法学院{民商法博士生}
【分类】 国际商法【期刊年份】 2019年
【期号】 10【页码】 91
【摘要】

国际商事法庭是中国参与全球法律竞争的制度创新成果,但从参与国际竞争角度看,国际商事法庭在机制设计和法律适用方面均不具备比较优势。其要想获得持续发展,不能简单对标SICC等国际同行,而应立足中国国情重整其内外职能定位,将自身发展与国内独立的商事审判体系结合,建立起上下相互支撑的三级两审商事审判组织体系,并与商事仲裁相互衔接融合发展,创新完善系统化的商事裁判机制,从而以独立的商事裁判体系和能动司法传递商法独立价值,倒逼中国商法品质提升,推动其走向自治化、体系化和国际化,从而在根本上保障国际商事法庭在全球法律竞争中处于优势地位,为未来中国在国际经济发展中具备规则制定和解释权储备能量。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263263    
  
  最高人民法院国际商事法庭(以下简称国际商事法庭)是近些年中国司法改革的一大亮点。从2018年初中央意见形成,到年中最高人民法院出台方案建设落实,再到年底国际商事法庭受案开审的建设进程,其速度之快、节奏之稳,令人赞叹。国际商事法庭在中国司法体制中的创新点,一个是国际,一个是商事。“国际”是对之前“涉外”概念的升级换代,而“商事”则是对传统的“民商事”混合概念的制度革新。国际维度是面向未来的目标和理想,而商事维度则需针对现实进行改造与建构。随着国际商事法庭自2018年底开始受理案件,其管辖范围的确定、法律适用的选择,在案件裁判过程中的理念、方法与程序都将成为国内外关注的焦点,而这些具体内容也将成为国际商事法庭对自身定位的进一步注释。但笔者关注的是,国际商事法庭作为最高人民法院常设审判机构,除了服务“一带一路”纠纷解决,它未来还可能或应当承担什么职能?国际商事法庭如何找准方向保障自身可持续发展,而不至于成为司法改革道路上的昙花一现?
  一、重新解读:国际商事法庭的功能定位
  (一)国际商事法庭定位之规范考察
  规范意义上的国际商事法庭功能定位,主要见诸于国际商事法庭设立的相关规范,其中最直接的是最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(法释〔2018〕11号,以下简称《设立规定》)。从《设立规定》中确定的国际商事法庭的受案范围和标准,可以看出国际和商事是基本要求,在此基础上国际商事法庭受理当事人协议选择的案件,以及最高人民法院准许或认可的其它案件。这种受案定位接近于新加坡国际商事法庭(SICC)模式下的离岸国际商事法庭类型,只是目前当事人若按照《设立规定》第2条的要求,以民事诉讼法第三十四条的规定来协议选择管辖法院的话,还将受有实质性联系因素制约;而SICC则对当事人的协议选择给予更广泛的自由权。《设立规定》中明确国际商事法庭设立的目的和任务是,依法公正及时审理国际商事案件,平等保护中外当事人合法权益,营造稳定、公平、透明、便捷的法治化国际营商环境,服务和保障“一带一路”建设。结合中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》,以及2019年2月出台的最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(20192023)》(法发〔2019〕8号)的规定,可知加强国际商事法庭建设,是最高人民法院未来5年健全“一带一路”国际商事争端解决机制的首要任务。
  可见,宏观层面上,国际商事法庭是在我国提出“一带一路”倡议背景下,就如何构建国际商事争端解决机制和机构问题给出的中国方案,也是我国坚持推进全面对外开放、积极参与国际竞争的必然选择;微观层面则是中国应对国际商事纠纷不断增长的现实需求,为国际当事人提供的商事纠纷司法解决服务的升级版公共产品。故在国际商事法庭的相关研究、设计和论证中,均把提高中国司法的国际竞争力和影响力作为国际商事法庭的重要任务目标。[1]
   (二)国际商事法庭面临之现实困境
  国际商事纠纷解决领域之所以能够形成激烈的制度竞争,是因为在私法自治的传统下,国际私法冲突规范赋予当事人选择法律适用的自主权,以及选择纠纷解决机制和机构的主动权,从而形成了国际商事纠纷解决领域公共法律服务的多元供给。如果国际商事法庭的定位是积极参与国际司法服务竞争,建立面向国际商事纠纷的离岸法庭,从而增强中国司法的国际竞争力与影响力,则其制度竞争的核心就是管辖权和法律适用的竞争,这是国际商事法庭能否发挥作用的关键。管辖权的竞争主要通过纠纷解决机制的设计与配套,以及良好的管理服务来吸引当事人选择;而法律适用的竞争则要看一国商事法律体系的整体水平。
  在国际商事法庭的具体机制建构层面,可以说我国的整体制度设计还是偏向于保守。例如,在协议选择法院管辖方面,当事人受制于实质性联系原则的限制;在法官选任方面,仅从最高人民法院系统内选聘了部分在职法官兼任,缺乏国际化的职业背景和经验;在审理程序和证据规则等方面,目前也缺乏体现商事审判特色的具体规则指引。因此,其对当事人协议选择国际商事法庭的吸引力非常有限。从目前其官方网站报道的首批受理案件来看,其来源也非当事人的协议选择。
  法律适用方面的竞争力相对更弱。中国商法是在经历了计划经济时期的断代后,在改革开放对法治建设的急迫需求和对外开放的巨大压力下,利用短短几十年时间,应急、应对式分散立法而成。由于受我国经济体制变迁和西方凯恩斯主义干预自由经济思想指导下的现代法治变迁影响,我国商法初期整体表现为民商经济法混同的封闭落后状态,商法一度被隐形于经济法和大民法的背后而不被承认。同期,由于商事纠纷解决方面的行政化和国家干预色彩浓厚,市场经济的活力和商事交易的创造性往往因为商事思维的缺乏、商法规范的滞后,以及专业商事裁判机制的缺位而被扼杀。虽然进入新世纪以来,商法独立的呼吁日盛,商事审判水平整体提高,但总体发展还是滞后于市场经济的需求。如此,中国商法不仅在国际上缺乏存在感,在国内也面临体系散乱不统一、商法理念淡漠、商事审判制度不独立等各种问题,短期内难以承担起参与商事法制国际竞争的重任。
  如此,国际商事法庭在管辖权和法律适用竞争方面都面临难以克服的实际困境,缺乏国际竞争优势。可以预期,其改善国际营商环境、吸引国际当事人选择中国法律服务的功能恐短期内无法实现。那么国际商事法庭未来努力的方向是什么?是作为形象展示象征性办理少量国际商事案件,还是结合中国国情重新定位,面向未来谋求突破?
  笔者认为,国际商事法庭之国际理想只是指明其发展的方向,而商事制度才是进行国际拓展的坚实支撑。重新审视国际商事法庭的定位,就要从关注商事入手来寻求发展之道。商事是其未来发展的核心概念,对商事内涵的理解,意味着国际商事法庭要建立起一套以商事思维和商法理念为基础的裁判理念与机制;而对商事外延的界定,则直接影响国际商事法庭受理案件的范围与类型。国际商事法庭目前仅是搭起了国际化竞争的架子,但基础还需要商事法律制度来支撑。其作为商事审判机制中的重要一环,关键在于其对自身商事审判职能发挥的把握和拓展。法小宝
  二、制度竞争:先易后难的低成本系统化竞争策略
  新制度经济学将制度作为重要内生变量,认为制度决定经济行为及其效益,影响理性人的选择。诺思认为,制度变迁的原因之一是相对节约交易成本,提高制度效益。法律作为一项制度安排,其价值在于保护市场制度下的交易安全和交易利益,降低交易成本,保证市场自由和经济活动效率。争议解决机制是法律制度的重要维度。随着经济发展的全球化,资本、人力等要素流动的自由度已经超越传统的时空概念,在虚拟空间进行资源配置已经成为现实,任何国家或组织体都无法避免全球竞争的裹挟。而全球竞争的现代形态就是制度竞争,也即法律竞争。制度竞争是制度变迁的推动力,是提高制度供给效益的有效途径,因此,从制度竞争理论解释各国争先恐后设立国际商事法庭的原因,即是追求其在国际商事领域的制度竞争优势。
  (一)国际商事法庭制度竞争之内涵
  争议解决机制与机构的制度竞争,既包括不同国家国际商事法庭制度设计的竞争,也包括国际商事法庭与具有类似功能的可替代纠纷解决机制之间的制度竞争,如国际商事仲裁,故相关国家在设立国际商事法庭的合理性论证中,都会将国际商事仲裁的制度缺陷或当事人对其满意度的降低作为相对比较的论证理由。[2]可见,国际商事法庭在吸引当事人选择管辖方面的制度竞争维度,一是不同国家类似国际商事法庭/法院之间的竞争;二是与国际商事仲裁等其它具有功能替代性的国际商事纠纷解决机制的竞争。而法律适用方面的竞争,则更体现为国家间整体商事法律制度的竞争。从商法发展史考察,商事纠纷的解决机制和机构是商法发展的内在需求,商法发展历史悠久的国家或法域,其商事纠纷解决机制和机构通常相互匹配,具有统一性的竞争优势。这方面的典型代表如英美的国际商法体系及其商事法庭和商事仲裁制度,均是广受国际当事人认可和欢迎的法律制度。
  另外,管辖权和法律适用问题既相互关联、相互影响,又在制度竞争中相对独立——因为二者可以分别成为当事人的独立选择,即当事人选择一国的国际商事法庭管辖,并不意味着一定适用该国的法律,需求方可以通过选择不同的连接点来规避对自己不利的管辖权和法律适用。从商业实践来说,当事人选择适用某国实体法律后,通常会倾向于选择在该法域解决争议,但因为实体法律适用与多元的纠纷解决机制和机构之间并非一一对应,而是有较多选择,故在法律适用确定后,当事人可能仍有对纠纷解决机制和机构继续谈判的有限空间。
  (二)制度竞争之策略分析
  从制度竞争的成本分析,实体法律制度的竞争显然成本更高、周期更长——罗马不是一天建成的,罗马法更是历经千年变迁才型塑出发达的现代法制。在实体商事法律体系已经在长期历史发展过程中形成难以撼动的竞争格局的情势下,参与全球法律竞争的后进者就面临竞争策略选择问题。在与商事法律体系发达的经济大国的制度竞争中,后进者的优势就是扬长避短,创建更为高效便利的法律适用和纠纷解决机制,同时全面吸收他国具有长期制度优势的商事法律体系。比较而言,国际商事纠纷解决机制与机构的创新与推广成本更低,见效更快。新加坡和迪拜的国际商事法庭的竞争策略,都是在创新纠纷解决机制的同时,广泛宣称其可以全面适用普通法,即在低成本的纠纷解决机制领域内进行制度创新,在高成本的实体法选择适用方面全面接纳英美法为自己的商事法律体系,从而实现低成本、差异化的制度竞争格局。
  从制度竞争的目标效益分析,以管辖权竞争为代表的纠纷解决机制的竞争,往往只是吸引当事人的外部环境建设,核心内容还是希望通过纠纷解决机制的构建吸引到商事纠纷的管辖权后,有利于本国商事法律的尽可能适用。毕竟实体的商事法律规范决定着市场主体的行为规则与法律后果,是参与全球法律竞争最重要的资本,而当前我国的商事法律体系建设整体还比较落后,商法独立性差,商事立法进程缓慢。若想从该维度提升国际商事法庭的竞争优势,显然周期很长,且非司法机构自身可以主导或协调,属于远期战略目标。纠纷解决机制的外部效益,主要体现在对纠纷解决地的相关服务业的繁荣促进,以及因此对“亲商友好”的营商环境和法治环境的塑造,间接吸引投资,促进经济发展和社会福利提高。据此,我国的国际商事法庭在国际竞争中的策略选择,也要兼顾成本与效益等不同维度综合考虑。
  制度竞争是体系化的竞争,单兵作战或局部修缮无法实现竞争优势。虽然国际商事法庭设立之初各方更多关注的是其如何在具体机制建设上更具国际化特色,但笔者认为,最有价值和长远影响的还是其商事概念的明确提出,以及其以“商事法庭”命名的鲜明商事思维,这将成为中国商事法治发展的核心推动力。首先,国际商事法庭能否真正成为一个商事友好型裁判机构,有赖于我国商事立法与司法各方面的配套支持和具体裁判制度的建构与完善,否则,在既有环境下,很难想象国际商事法庭法官的审理和判决能够脱离中国法律制度的限制与影响。其次,国际商事法庭的功能和定位绝不应当仅限于提供优质的国际商事纠纷解决司法服务,而是要藉此引领中国商事法治的全面进步。再次,商事裁判和商事立法是推动商事法治发展的一体两面,而商事法治是经济发展的重要保障,德国在其2018年推出的《设立国际商事法庭的法律草案》论证中,就明确提出商事法庭对经济发展具有巨大作用。因此,国际商事法庭所承载的商事裁判机制和商事法治建设的远期目标,应当是在保障中国经济发展的制度规范基础上,寻求自己在全球法律制度竞争中的后发优势,创造出5G版向下兼容的新时代国际社会经济发展创新规则及其实施机制。
  总之,对于中国这样的超级经济体量的大国,若没有整体商事法治的真正发展,国际商事法庭这个“势单力薄的孤家寡人”终将会因为无所依托而变为虚无缥缈的空中楼阁。我们应当基于其在应然层面可能具备的功能和定位,重新思考国际商事法庭的未来方向及其实现的现实路径。据此,对国际商事法庭制度建设的策略分析应基于以下3个方面:第一,从商事裁判机制建设入手改革,成本相对较低,周期较短,可以先行;第二,商事裁判机制建设的核心是以独立商事审判组织体系为支点,撬动商事法律体系的整体提升;第三,国际商事法庭机制建设应纳入整体商事审判组织体系建设中,避免孤军奋战。
  三、未来方向:独立商事审判体系的构建
  基于前述国际商事法庭的功能定位和竞争策略分析,国际商事法庭要在国际制度竞争中占据优势,其机制建设应纳入整体中国商事裁判制度建设中进行体系化推进,而不是局限于处理国际争议层面与其它纠纷解决方式的对接。独立的商事审判体系构建理由与措施分述如下:
  (一)国际商事法庭机制建设不能简单对标SICC
  在国际商事法庭创设过程中,理论和实务界都有观点提出,应对标SICC及其与新加坡国际仲裁中心和国际调解中心构成的国际纠纷解决“三驾马车”模式。但关键在于,新加坡与中国的国情完全不同,注定二者在国

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