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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
以物抵债中请求原定给付的若干实务问题研究
【作者】 景光强
【作者单位】 最高人民法院政治部办公室{副主任,法学博士}
【分类】 债权
【中文关键词】 以物抵债;代物清偿;新债清偿;新给付;原定给付
【文章编码】 1674-3156(2019)04-068-077【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 68
【摘要】

债务清偿期届满后的以物抵债协议达成之时,债务履行多已陷于迟延,债权人利益有予以特殊保护的必要,应赋予债权人特定条件下请求原定给付的权利。关于债权人请求原定给付的条件,可类推适用合同解除的法定事由,同时适度克减合同解除事由的严厉程度,确保债权人在新给付履行出现障碍时及时从原定给付受偿。债权人请求原定给付不以解除以物抵债协议为前提。当事人达成以物抵债协议的,债的关系不失同一性,原债的担保不因此而消灭,但担保人对加重的部分不承担责任。债权人请求原定给付的,其所受领的有瑕疵的新给付标的物应予返还,此种返还不同于不当得利返还及合同解除恢复原状之返还,可从《合同法》第111条关于更换之规定寻求请求权基础。

【全文】法宝引证码CLI.A.1276515    
  
  

在传统民法上,代物清偿契约为要物契约,[1]新给付标的物的交付和登记意味着代物清偿契约的成立,同时原债因得到了履行而归于消灭,故代物清偿关系在传统民法上的经典表述为“新债成立、旧债消灭”。[2]原债既已消灭,纵使新给付存在瑕疵,原债也不能当然复活,只能从新债,亦即代物清偿契约本身寻求救济,[3]故传统民法上又将代物清偿契约拟制为有偿契约,以此解决新给付的瑕疵责任问题。[4]这种处理模式不仅存在过度拟制问题,且使得债权人丧失了一定条件下请求原定给付的权利,于债权保护至为不利。债务清偿期届满后的以物抵债协议达成之时,债务履行多已陷于迟延,债权实现存在现实障碍,故债权人利益有予以特殊保护的必要,而赋予债权人在新给付履行也出现障碍时便宜行事并在特定条件下请求原定给付的权利,即为此种特殊保护的具体体现。

当前,代物清偿要物说越来越受到理论与实务界检讨,以物抵债协议的诺成性逐渐得到普遍承认。[5]但是,在诺成性语境下,以物抵债协议的达成是否导致旧债消灭,仍有不同认识。从理论上讲,以物抵债不同于债的更改,并非意欲消灭旧债并成立新的债权债务关系,而是谋求原定债权的受偿。从确保债权实现的制度目的出发,新给付不履行、原债权和原定给付不消灭应为以物抵债的共通规则。最高人民法院晚近的观点明确指出,当事人债务清偿期届满后达成的以物抵债协议性质上为债的变更而非债的更改,[6]旧债务并不因以物抵债协议的达成而归于消灭,而是新债务与旧债务并存,债权人仍有在特定条件下请求原定给付的权利。[7]这种观点于保护债权有利,其结论可资赞同。但因以物抵债涉及新旧两种给付,债权人请求原定给付的时机、条件、原债担保的存废等有关问题的答案并非一望而知,实务中产生了较大争议。本文就请求原定给付的有关具体实务问题进行阐释,以拋砖引玉,求教于理论与实务界同仁。

一、请求原定给付的条件问题

(一)各种观点述评

关于债权人在何种条件下可得请求债务人履行原定给付的问题,观点不一,计有三种可供选择之标准。一是任意选择标准。这种观点认为,当事人达成以物抵债协议后,债权人对请求原定给付还是请求新给付有选择权,实质上就是把原来的简单之债变成了债权人有选择权的选择之债。[8]二是一般违约标准。根据这种标准,只要债务人没有按照以物抵债协议的要求履行新给付,债权人就可以请求原定给付。在有履行期的以物抵债协议,债务人届期未履行新给付,债权人即可请求原定给付。新给付存在瑕疵的,债权人也可以不经债务人补正而直接请求原定给付。三是以物抵债目的不能实现标准。这种观点认为,在协议的履行问题上,债权人的选择应受到必要限制,一般应先行行使新债务履行请求权,若新债务届期不履行,或者新债务虽未明确约定履行期,但债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债务,致使以物抵债协议目的不能实现时,债权人有权请求债务人履行旧债务。[9]依照相同的思路,当新给付存在瑕疵时,不能当然允许债权人请求原定给付,只有在新给付瑕疵致使以物抵债协议目的不能实现时,才能请求履行原定给付。

各种观点出发点不同,均具有一定的合理性,但也存在不同程度之缺陷。债权人自由选择标准认识到以物抵债协议的根本目的在于实现债权,债权人利益在以物抵债中处于优先保护之地位。但是,根据各国法律规定和一般法理通说,除非当事人另有约定或法律另有规定,选择之债之选择权属于债务人。传统民法上将选择权归于债务人,是因为债务的履行,其给付必须先行确定,且此种履行一般还须具备一定条件,因而从保证债务人的利益和确保债的顺利履行而言,选择权宜属于债务人。[10]当事人达成以物抵债协议的,债务人对履行新给付有期待利益,债权人若任意选择清偿方式,必然损害债务人的合理预期。特别是在债务人为履行新给付作出准备的情况下,债权人请求原定给付必将会使债务人蒙受不测之损害。

一般违约标准顾及了多数情况下以物抵债协议达成之时债务履行已经陷于迟延的事实,有利于督促债务人及时按照以物抵债协议履行新给付,有利于尽快实现债权。但是,只要债务人陷于迟延或者新给付有轻微瑕疵,哪怕是轻微违约,债权人即可主张原定给付,有违诚实信用原则。债权人达成以物抵债协议后反悔的,完全可以对新给付吹毛求疵,进而请求债务人履行原定给付。特别是在债务人已经做好履行新给付准备的情况下,债权人拒绝接受新给付可能会给债务人造成重大损失。

以物抵债目的不能实现标准较为符合当事人真实意思状态,既充分保护了债务人对履行新给付的期待利益,也给债权人在债务人不履行新给付时以救济机会,在利益衡量上对债权人和债务人均有所兼顾。但以物抵债目的不能实现标准也有值得商榷之处。第一,以物抵债协议目的不能实现的提法过于模糊,容易滋生疑义,有待于作出进一步阐释。通常情况下,以物抵债的唯一目的即为偿还基础债权,但有时也会产生独立于偿债目的的自身目的。如甲欠乙500万元金钱债务,商定以A房屋抵债,乙接受抵债是为了将A房屋作为婚房,并将该目的披露给甲,但甲未按约定日期交房,致使乙将A房屋作为婚房的目的不能实现。此时,虽然偿债的直接目的可得实现,但债权人通过以物抵债欲达到的根本目的却无法实现,此时,以物抵债的根本目的与直接目的发生了冲突,债权人能否拒绝接受A房屋而请求500万元现金债务?第二,目的不能实现标准很显然是意欲类推适用合同解除的法定事由。但在我国《合同法》上,拒绝履行、迟延履行+催告、合同目的不能实现是三项独立的法定解除事由,而论者很明显将三个解除事由揉合成了一条事由,且将合同目的不能实现作为其他两个事由的前置性、限定性事由,实质上是将合同目的不能实现作为请求原定给付的唯一事由,不符合《合同法》关于合同解除事由多元安排的立法目的。第三,在法定合同解除事由中,债务人违约致使不能实现合同目的的,债权人可以解除合同固无疑问;但在债务人迟延履行主要债务经催告后仍未履行、债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,虽然通过强制执行仍有可能达到合同目的,但如此对守约的债权人过于苛刻,法律上遂赋予债权人解除合同的选择权,以利于债权人在债务人根本违约的情况下及时从合同中解脱出来。在债务履行期限届满后的以物抵债中,债务人本来就陷于迟延,以物抵债应以保障债权受偿为主要目的,法律的天平相应地也应该向债权人倾斜,若将合同目的不能实现作为请求原定给付的唯一事由,债权人处境反而不如面对违约的普通债权人,利益衡量明显有失偏颇。

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(二)克减的根本违约标准的提出

当事人达成以物抵债协议,一般意味着原定债权在实现过程中出现了障碍,债权安全受到了现实威胁。债权人同意以物抵债无非是谋求债权实现的手段,只不过是采取了协议的形式而已。在认识以物抵债协议时,必须透过“协议”的面纱而深刻洞悉以物抵债关系的本质,即谋求原定债权的受偿,债权受偿无疑在以物抵债中处于应当优先保护的地位。如果过分拘泥于以物抵债“协议”的形式而过度强调当事人意思自治,把以物抵债协议与普通的交易等量齐观,无异于将债权人作茧自缚般地困囿于以物抵债协议,限制债权人通过原定给付实现债权受偿的权利,违反了债权人通过以物抵债协议实现债权受偿的初衷。同时,当事人是自身利益的最佳判断者,债权人既然选择了通过以物抵债的形式谋求债权实现,而以物抵债协议毕竟是当事人意思自治的体现,这种意思自治自然也不容漠视。一味追求债权实现而漠视当事人的合意,必将会极大地消减债务人通过以物抵债形式清偿债权的积极性,反而不利于债权的顺畅实现。

基于这种考虑,当事人达成以物抵债协议的,债权人应首先从新给付寻求受偿,这是协议效力的体现。但是,如果通过新给付实现债权受阻,债权人仍然可以尝试请求原定给付。由于债权人主张原定给付实质上是放弃了通过新给付寻求债权受偿的尝试,意味着债权人意欲从以物抵债协议之新给付中解脱出来,这种行为非常类似于解除合同,合同解除的法定事由应当有类推适用的基础。合同解除毕竟是消灭一桩交易,为了鼓励交易、防止债权人在合同解除上草率行事,法律上为合同解除设定了较为严苛的条件,通常情况下债务人的违约行为必须达到根本违约程度,才允许债权人解除合同。而在以物抵债中,债权人放弃主张新给付转而从原定给付寻求受偿,并不是消灭一桩交易,而是在一桩交易可供选择的不同给付之间进行切换,目的恰恰是为了成就一桩交易。同时,在债权实现受到现实威胁的情况下,不能过分拘泥根本违约的条件,而是应当允许债权人便宜行事,以防错过实现债权的最佳时机。基于上述分析,本文主张,债权人请求履行原定给付的条件,可以参照合同解除事由,同时适度克减合同解除事由的严厉程度,确保债权人在新给付履行出现障碍时能够及时从原定给付受偿。

(三)请求原定给付的具体情形

《合同法》第94条是当事人解除合同的一般请求权基础。第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的的;(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的;(五)法律规定的其他情形。”本条规定在以物抵债协议中均有类推适用的可能。

首先,在新给付履行不能场合,债权人可直接请求履行原定给付。新给付因可归责于债务人的原因履行不能的,可以从《合同法》第94条第4项解释出债权人请求原定给付的权利。新给付客观履行不能的,由于以物抵债协议并非债的更改,而是在原定给付之外又增加了清偿债务的新途径,因此纵使因不可抗力致使新给付不能履行,由于原定给付始终未曾消灭,债权人仍然可以继续主张原定给付。

其次,债务人拒绝履行新给付的,债权人可以不经催告而直接主张原定给付。需要注意的是,《合同法》第94条第2项从表述上看似乎是关于预期违约的规定,但根据举轻明重规则,债务人在履行期到来前拒绝履行的,债权人尚且可以不必坐等履行期限到来而直接主张原定给付;在新给付履行期届至后债务人拒绝履行的,债权人更有充足的理由请求债务人履行原定给付。我国亦有学者主张《合同法》第94条第2项不仅包括期前拒绝履行,也包括了届期拒绝履行。[11]

第三,若债务人迟延履行新给付的,从诚实信用角度,债权人不能直接请求原定给付,而是应该催告债务人及时履行,若催告后仍不履行的,方能主张原定给付。从《合同法》第94条第3项的用语“经催告后在合理期限内仍未履行”来看,并未要求催告须有合理期限,其所谓合理期限,实际上是一个可由法官依客观情况具体判断的因素。[12]考虑到以物抵债协议实现债权清偿的特殊目的、债务人就原定给付已经陷于迟延以及债权人已经作出让步的事实,司法实务中对以物抵债协议之催告后的合理期限宜灵活掌握,通常情况下应较合同解除之合理期限要短,以利于债权人及时请求履行原定给付,防止过分延误债权实现。迟延履行致使合同目的不能实现的,债权人可以不经催告而直接请求原定给付。至于合同目的不能实现,宜从宽掌握,不论是清偿债务的直接目的抑或以物抵债要达到的其他目的,只要有一个目的不能实现,债权人均可主张原定

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