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【期刊名称】 《法学家》
作为沟通过程的行政听证
【作者】 石肖雪【作者单位】 苏州大学王健法学院{讲师}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政听证;理想类型;沟通;个案裁决;政策形成
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 44
【摘要】 从现有行政听证制度的历史来看,脱胎于抗辩式庭审过程的听证程序,在被移植到行政过程中出现了适用困境。“司法型”听证所营造的“正式化”陷阱,使其难以和行政任务的多样化需求相匹配。以理想类型的研究进路,在现有制度雏形的基础上,并结合行政机关功能的变迁,可提炼出行政听证的两种纯粹类型——个案裁决型听证和政策形成型听证。这两者分别代表了基于互利互惠和共同目标的沟通过程,其中个人主体地位从消极地防御侵害发展为积极地形成公共秩序,相应的互动关系也呈现出对抗型与协调型的特征。沟通目的以及程序结构的不同决定了,两种行政听证理想类型在程序主体的角色分化和相应功能,以及听证程序产生之拘束力上存在的差异。
【全文】法宝引证码CLI.A.1246896    
  一、问题的提出
  听证是行政程序制度的核心内容。我国尚未形成统一的行政程序法,在中央层面,主要是在行政行为类型化的基础上,择取重点领域制定听证程序,但主要集中于行政处罚和行政许可领域。此外,《政府制定价格听证办法》的出台,对价格制定过程中的听证程序作了详尽的规范,但实施效果却并不理想,甚至出现了“逢听必涨”的戏言。从立法模式来看,我国主要采取了针对不同行政行为类型、行政活动领域进行单行立法的路径,但其中听证程序具体内容的设定仍然是单一化的,且主要为一系列庭审意味浓厚的流程。即便区分正式和非正式听证,后者指代的主要也是相对人的陈述申辩权利,程序规则通常非常简单,与一般规范意义上的听证程序构成要件差别较大。
  听证很大程度上是一件“舶来品”,而我国在移植这一制度时似乎是不假思索地打包接受了表现为庭审模式的听证制度,因而不可避免地一并接纳了对“司法型”特征的某种误解。通过梳理听证制度的历史变迁过程可以发现,行政听证程序的司法特征与该程序的历史来源有密切关联,但也由此导致了其在行政活动领域的适用困境。对“司法型”听证模式的坚持取决于这样一个假设,即司法型的模式更接近于英美传统的民事诉讼程序,是一种裁判的“理想模式”。[1]在崇尚(民事)司法程序的背景下,正式的庭审程序自然更具有正当性、公正性。因此,只要是偏离“司法型”的程序,都是非正式的,在正当性和公正性方面都有欠缺。正是这样的认识导致了“司法型”听证程序的正式化陷阱,进而限制了听证程序的适用范围。“司法型”的听证程序设置越来越无法与行政任务的复杂性相匹配。一方面,听证程序的适用范围不仅限于传统的侵害性行政行为;另一方面,听证程序不再只是对个案化的行政决定过程加以限制,而开始被视为行政决策(特别是重大行政决策)程序的重要环节。由此可见,听证不应当仅仅是对庭审程序的简单模拟,当被置于行政过程之中,其应当有更独特的内涵与丰富的功能。
  二、历史梳理:“司法型”听证程序的“正式化”陷阱
  一般认为,听证制度最初来源于英国的“自然正义”原则,美国宪法中的“正当程序”条款则是对该原则的进一步阐明和发展。仔细考察可以发现,美国对于行政程序特别是其中听证环节的规范,采取的是“双轨制”模式,即从宪法正当程序条款与联邦行政程序法(APA)两方面来加以规范。这主要是由于,并非所有行政法案件均可适用联邦行政程序法,在面对这类案件时,法官就会援引宪法正当程序条款来判断相关程序是否属于公平的听证程序。
  美国宪法第五修正案正当程序条款涉及听证程序的内容即,未经正当法律程序,不得剥夺任何人之生命、自由或财产。这样一条简单规范的实际内容是根据法官在判例中的推理过程而不断变化的。根据传统的解读,听证程序在适用范围上严格限于涉及生命、自由和财产的权利(rights),排除政府赋予的特权(privileges)以及除上述权利以外的利益;而在具体的形式上,应严格采取准庭审式的程序。此种权利/特权分化理论以Bailey v. Richardson[2]案为代表,巡回法庭法官认为被政府雇用而成为公职人员这样一种权利,并不属于财产权、自由或生命权,而是一种特权,因而不适用准庭审式的听证程序。联邦最高法院在Cafeteria & Restaurant Workers Union v. McElroy[3]案的判决中也认可了此种观点。
  但这样的传统认定在实践中有很多弊病,作为转型之分水岭的是Goldberg v. Kelly[4]判决。在这个涉及停止公共援助的判决中,Brennan大法官关于听证程序的核心观点可以被概括为两点:第一,判断何种程序才是正当的,取决于个人受到何种程度的损失,以及避免其受到这种损失的利益是否超过了政府采取简单程序予以裁决的利益,据此在作出停止公共援助的决定之前应当经过听证程序;第二,即便应当经过听证程序,也并不需要采取准庭审的方式。在Goldberg案的基础上,一系列判例对听证程序所保障的权益范围作了扩张。[5]而关于什么样的听证才是符合正当程序的,Powell大法官在Mathews v. Eldridge[6]判决中指出了三方面的因素:“(1)可能受到行政行为影响的个人利益;(2)因为现有程序而使相关利益遭到错误剥夺的风险,以及,附加或替代性程序保障所可能具有的价值;(3)政府利益,包括采用附加或替代性程序所造成的财政及行政成本。”这种推理方式代表了结合具体个案来情境化地判断听证程序是否正当的一种标准。
  从上文的历史梳理可以发现,正当程序原则以及由此产生的听证程序,在适用过程中经历了从严格限制到逐渐放松的过程。最初正当程序适用范围仅限于天赋的权利,排除了包括受政府雇用等特权受到侵害时,当事人获得正当程序保护的主张。但在之后关于社会福利等涉及大规模正义(mass justice)的案件中,法院和学者不仅抛弃了权利/特权的区分,扩大了正当程序的适用范围,还对传统过于司法化的听证模式进行了反思。[7]进而采用了一种在个案中对私人与政府利益进行权衡的方式,来决定程序的正当性。[8]自此,关于正当程序所确立的听证制度呈现出这样一种趋势:扩大听证程序的适用范围;同时对公平的听证程序作较为宽松的解释,而不限于准庭审的模式。
  而在适用联邦行政程序法的情况下,这一“司法型=正式化”陷阱引起的就是,在美国行政机关的规则制定行为中,所谓正式听证程序几乎被完全排除。美国联邦行政程序法将行政行为分为行政决定(adjudication)[9]和规则制定(rulemaking)两种类型。对于应经过正式程序作出的行政行为,行政决定和规则制定的程序要求并无太大区别,均适用该法案第556和557条列明的“基于案卷”的听证(“on-the-record” hearing)。此为最正式的程序,也是对庭审程序的忠实拷贝。[10] “司法型”的听证程序设计,让正式规则制定行为变得旷日持久,因而只在极少数的情况下,才会采用此种正式程序。联邦最高法院在United States v. Florida East Coast Rail Way Co.[11]判决中明确指出,如果法律中仅仅提到需适用听证程序,那并不足以启动第553条所提到的“基于案卷”的听证。不仅如此,即便是适用“通告—评议”(notice and comment)这样的非正式规则制定程序,联邦最高法院还是认为过于严苛了,Rehnquist法官在Vermont Yankee Nuclear Power CORP.v. Natural Resources Defense Council,INC.案中指出“一般来讲,(联邦行政程序法的)这一规定,是法院在对行政机关的规则制定行为进行审查时的最高程序性要求”。[12]至此可以发现,采取正式听证来制定规则,在美国几乎成为了一种仅在概念上存在的程序。
  尽管听证在形式上来源于庭审程序,但在适用于行政过程时,这一程序本身并不必然带有司法属性。随着行政机关功能定位的转变和行政任务复杂程度的增加,行政程序设计弹性化的要求会提高。行政权的主动性与司法权的被动性之间的差异,一方面决定了行政行为在大部分情况下都消费不起昂贵的庭审式听证程序,另一方面也表明,即便在行政程序中采取正式听证,也需要根据行政权的特性而作调整。英美法中对正式听证程序的“司法型”定位,在面对行政活动对听证程序的个性化需求时难免捉襟见肘。我国在移植这一制度时,虽然是在对行政任务进行分类之后,再具体规定听证程序规范,但在实质上仍然没有摆脱“司法型”的窠臼,也就是实质上采纳的仍是单一化的听证规则。要改变此种单一化的定位,就应以行政任务的具体需求为导向,并对听证程序在行政过程中所发挥的功能作出准确界定,以此来修正行政听证的程序构造。
  三、行政听证理想类型的提出:个案裁决—政策形成
  由于实务中行政活动复杂性的增加,几乎每一项行政任务都具有特殊性,以行政任务为取向往往意味着行政程序设计的个案化。但是作为一种制度建构的起点,学理层面的类型划分却是必要的。因此,本文引入了理想类型的研究思路,这一分析方法的思维过程是:任何制度或者社会现象的实然状态,都呈现一种混合复杂的面貌,如要清晰展现其中的各种类型及其特征,则首先需要抽丝剥茧,提炼出这混杂面貌中包含的纯粹状态,如此方能以纯粹的分析框架来清晰地审视经验事实。
  理想类型的划分与建构,是从经验(混杂)到理想(纯粹)的过程,根据对经验事实的不同解读,自然能对理想类型作不同的提炼。以行政过程为视角,并结合行政权的特征,听证程序的类型划分表现为一个广泛的“光谱”,在“光谱”的两端分别为行政听证程序的两种理想类型,可将其概括为个案裁决型听证和政策形成型听证。以下将围绕理想类型产生的现实背景,来对个案裁决—政策形成这两种理想类型的内涵作出阐释。
  (一)理想类型分析方法的引入
  理想类型(Idealtypus)[13]是马克斯·韦伯在社会学研究领域提出的一个重要概念,也代表着一种研究视角。根据其定义,建构理想类型的过程是“通过单方面地提高一个或者一些观点、通过把散乱和不明显的、此处多一些彼处少一些、有些地方不存在的那种符合上述单方面地强调的观点的个别现象都综合成为一个自身统一的理想画卷而获得的”。[14]从这一定义可以看出,理想类型具有纯粹性以及由此导致的理想性,前者指的是,理想类型的构建过程中往往排除了很多无关的因素,而将具有典型特征的因素予以放大、强调;由此所谓的理想性就表现为,这样的理想类型来自对经验的观察和分析,但并不是经验的简单总结,有时甚至为了突出纯粹性而牺牲了真实性。这一研究方法应用于事物分类过程中时,表现为对纯粹类型的提炼,比如,韦伯以此方法提出了权威的三种纯粹类型,即合法权威、传统权威和超凡魅力权威。[15]这三种纯粹类型,与其说是对经验事实的描述,毋宁说是对现实权威类型的高度抽象,因而具有理想性。
  值得强调的是,本文建构行政听证理想类型是作为“手段”而非“目标”来考虑的。[16]这是由理想类型的纯粹性决定的。尽管理想类型来源于经验,但由于这一建构过程抽象出了个别现象并予以一定程度的放大,这就意味着理想类型已经脱离了特定的背景,在价值和目的判断上是中立。在这一点上,此处的理想类型与规范类型(模范类型)具有很大的区别,后者具有公理性,而被认为拥有价值上的优越性,是一种“模范型”。[17]划分和建构理想类型的目的在于,借助这一过程,使现实中以混合状态存在的程序更为清晰,所以其作用是帮助理解制度中各种复杂的混合成分。[18]
  现实中听证程序的具体安排无须精准地符合理想类型的特征,恰恰相反,由于行政任务的复杂多样,其目的、功能以及其中所涉及的争议问题,难免以混合的形态出现。理想类型分析法在面对这一问题时,采纳的是“逻辑上以比较的方式把现实与逻辑意义上的理想类型联系起来”,而不是“从理想出发对现实作出评价性的判断”。[19]就行政听证程序而言,理想类型所指的并非完美的听证制度设计,而是为了分析的目的,从经验研究中剥离出来的一种设计。[20]它承认实践中行政听证程序的复杂性,并且无意于将具体制度归于某一理想类型,而更侧重于提供一个分析和解释的框架。
  (二)理想类型产生的现实背景
  1.初现雏形的现有制度
  理想类型并不是一种与经验事实无关的逻辑上的自说自话,相反,尽管理想类型是一个“乌托邦”,但必然能够在历史中寻得一些蛛丝马迹,只是这些纯粹类型往往被掩埋于经验的混杂状态之中。从我国的现有规范来看,这样一种制度雏形,在实定法对行政程序进行分类时已有所体现。如《湖南省行政程序规定》主要将行政程序分为了行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序等,[21]行政决策程序包括重大行政决策和制定规范性文件程序,行政执法程序则包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等具体行政行为程序。大多地方性的行政程序规范多以此为蓝本修改完善而来。当然,囿于“司法型”模式的前见,听证程序通常被集中规定于行政过程末端的行政执法类程序中,而这类行为显然与司法审查关系更密切;即便在不同类型中都适用听证程序,但在具体构造上也不具有明显差异。尽管如此,行政执法与行政决策程序,在分类的理念上已可被视为理想类型产生的雏形,执法主要体现了行政机关的传统功能,而决策则是行政机关功能不断发展的产物,只是目前的实定法对二者程序特征与构造的刻画仍显粗糙。
  我国地方立法将行政程序分为行政执法程序、行政决策程序,似乎与上文提及的美国行政程序法中的行政决定和规则制定很类似,但二者其实存在一个重要的差异。美国法中的行政决定和规则制定都可能具有决策的功能,而且具体选择通过行政决定还是规则制定的方式,来形成具有普遍适用效力的政策,在行政机关的裁量范围内。[22]当然有部分美国学者开始对此进行反思,认为相较于行政决定程序,规则制定程序包含了更充分的公众参与,并能让行政机关关注到政策的广泛效力,因而更利于形成高质量的决策;同时在政策形成的效率和公平方面,规则制定程序也优于行政决定程序。[23]因此,行政机关至少需要对为何绕开规则制定程序来形成政策,作出充分的论证。[24]即便存在争议,行政机关仍然有权通过个案化的行政决定来形成具有普遍拘束力的政策。
  与此不同的是,我国行政法中的行政决策和行政执法,在大多数情况下可被视为行政过程的前后两个阶段。行政机关在针对具体个案作出行政决定时,需要有法规范依据;而这一依据是通过“法律—行政法规—规章—规范性文件”的形式逐步细化的;行政决策往往是产生包含政策目标的规范性文件的过程,并成为行政执法的依据。所以如果从行政过程的视角来看,行政决策通常可被视为行政执法的上游阶段。但是在美国行政法中,行政机关可以分别以命令(order)和规则(rule)的形式发布政策,并非先制定规则,再以行政命令的形式加以执行。基于这一点,无论是我国地方立法中行政执法和行政决策这一分类的雏形,还是美国行政法上的行政决定与规则制定程序,都不能与个案裁决—政策形成这两个理想类型进行简单的一一对应。
  2.行政机关的任务变迁
  另一个与行政听证分类模式密切相关的因素是行政机关的任务变迁,上述制度雏形,亦是一定程度上回应了这一任务变迁的需求。为了便于分析和解释现实行政活动中的程序问题,听证程序理想类型的提炼,既应关照行政机关的传统功能,也需要在一定程度上关照其功能的发展趋势。而且与其他层面相比,从程序的角度因应行政任务变革可能是一种成本较小的方式。因为程序性规范所提供的更多是引导式的功能;同时,程序作为一种容器和渠道,可将制度变迁过程中涉及的各种利益包含于其中,能以一种柔性的、渐进的方式因应社会变迁对行政机关功能提出的新要求。
  行政机关功能日益复杂、行政权呈现出综合化的倾向。一方面给付行政的出现要求行政机关积极作为,以保障公民的社会权,另一方面干预行政变得更为广泛并吸纳了社会权的内涵。[25]行政权所涉领域呈现出一种此消彼长的样态,也就是在传统的侵害行政领域,行政权受到更多的限制,而在给付行政领域,行政权则被要求承担更多的职能。总体而言,行政权的效能之大是过去无法比拟的,国家将原本排除其统治权力的领域主动或被动地变为行政权的客体。[26]为了因应社会经济事务的多样化,行政机关进行了专业化分工,但分工高度细化的代价便是行政部门庞杂和职能分散。但行政任务目的的综合性是不断增强的,这一方面是对仅具有单一领域专业性的行政机关提出了挑战,另一方面也要求不同部门之间进行深度协作。就行政程序而言,就要求在一个行政过程中引入多样化的参与主体来弥补专业性的不足,并在一个程序中实现多方利益的协调。
  行政任务变迁的另一个重要方向在于,行政过程上游的问题越来越得到关注,行政机关形成性功能增加。在严格的法律保留原则之下,行政机关往往只具有在个案中适用法律的权力,但在法律无法做到事无巨细、司法机关对于行政专业性问题又并不擅长的情况下,行政机关开始承担更多的政策判断、利害调整和规范制定的任务。[27]行政机关一方面拥有一定的行政立法权,另一方面,还在制定大量规章以下的规范性文件。这些行政规定实为“一种集合了上位规范和机关组织文化以及实际执法需求的秩序”,因而在事实上对行政机关的决定发挥着重要影响。[28]行政机关在行政过程这一链条中,开始从相对下游的位置,蔓延到上游阶段,其功能从执行公共政策逐渐发展到形成公共政策。地方和中央层面对重大行政决策程序关注度的增加,也是对这一功能变迁的回应。但行政机关在拥有更多决策权力的同时,也开始承担更多的决策风险。在风险社会的背景下,“科学和法律制度建立起来的风险计算方法崩溃了”,[29]寄希望于立法机关的事前规范或是司法机关的事后救济可能都是徒劳,因此即便在其并不那么擅长的领域,行政机关也需承担“决策于未知”的风险。
  总体而言,在自由法治国的背景之下,行政行为被压缩为对法律的执行,行政权的行使需要受到严格的控制,是经过立法活动之“传送带”而消极地实现公共秩序的活动。而在社会法治国的语境之下,个人自由和权利的实现不仅来自政府的克制,更需要通过政府的积极作为。法律保留原则之实质在于确立立法机关所具有的制定规则的权限,但在不抵触立法机关所制定之法律的情况下,行政机关获得部分补充性的权限亦是合情合理的。[30]现代社会中行政权不断扩张的结果是,行政机关在实质上越来越多地在行使具有立法和司法性质的职能,亦即行政机关所拥有之公权力包含了立法权、司法权和行政权三方面的特征。那么从行政程序的角度而言,在处理公权力与个人权利之间的关系时,亦吸纳了司法和立法程序的特性。
  个案裁决与政策形成在某种程度上可被视为司法与立法过程在行政活动中的延伸。个案裁决主要是行政机关传统功能的体现,是将法律适用于具体个案的过程,在功能的实现和程序的选择上,与司法活动有一定相似性。行政活动中的个案类似司法活动所处理的特定主体之间过去发生的特定争议;裁决是指行政机关适用相关法规范,就个案实施作出具体决定的行为。这一传统的行政活动与司法审查有更密切的关联,因而庭审式的听证程序也并无太大的适用障碍。而行政机关制定政策的行为是“国家运用公共权力协调社会各种利益主体与利益集团的利益”。[31]政策在内容上具有公共性,政策形成的目的是通过多方利益协调,对公共利益作出界定、对公共秩序进行调整;在效果上具有开放性,即政策是对未来、对不特定主体发生效力的。因此,政策的制定行为,是行政机关部分分享立法功能的体现,是行政权不断扩充和发展的产物,在程序上也吸纳了立法过程的特性。
  四、作为理想类型的两种沟通过程及其特征
  理想类型的划分与建构,来源于经验、完善于逻辑,后一个阶段是赋予理想类型之纯粹性的关键所在。这意味着行政听证理想的分类模式不仅是对现有制度的简单归类,还应表征各类型之间的本质差异,这样的差异使得每一类型都足够“纯粹”而能被区分开来。
  行政听证的基本定义是听取行政过程之利害关系人的辩解。这一过程的核心是行政机关与相对人以及其他利益主体之间的信息互换与整合,因此本质上是各程序参与主体间的理性沟通行为。上述关于个案裁决和政策形成的界定与描述,从宽泛的意义上回答了,在现有制度背景和发展趋势下,听证制度的设计应能回应行政任务的两方面需求。而当着眼于听证本身,这两种理想类型之间的本质差异在于分别代表了两种沟通过程,即基于互利互惠的沟通和基于共同目标的沟通。
  (一)互利互惠与共同目标
  基于互利互惠的组织关系(organization by reciprocity)和基于共同目标的组织关系(organization by common aims),被视为两种基本的社会秩序。[32]在前一种关系中,参与者所欲达成的目标是相异的,通过利益交换的方式,参与者都能够从中获利;而在后一种关系中,参与者共享着同一目标,或者至少对所欲达成的目的有一定共识。基于互利互惠的社会秩序,典型的是合同关系,关系中主体的参与形式是协商;基于共同目标的社会秩序,典型的代表是选举,关系中主体的参与形式则是投票。而一种更为广泛存在的形态是针对争议的裁判(adjudication)[33]行为,而且可被视为以上两种基本秩序的混合物。裁判行为突出的特点就是,为受影响的主体提供了一种特别的参与决定的方式,即以提供证据与合理论据的方式影响最终决定。可以发现,此种参与方式吸纳了理性沟通的核心特征——据理论证,并以此来说服对方。
  个案裁决和政策形成中参与人之间的沟通过程,分别代表了两种秩序类型。前者侧重基于互利互惠的沟通,行政机关的调查人员与行政相对人针对具体案件的事实和法律问题往往会形成相异的观点,二者对行政决定的效果期待也是相异的;而后者则更侧重基于共同目标的沟通,尽管政策形成过程中各方利益的代表人可能针锋相对,但政策总体的价值导向往往是统一的,至少程序参与各方会在政策制定者的主持下形成一个大致的共识。行政听证程序中,参与人在进行意见交换时,都是以提供证据与合理论据的方式影响最终决定,听证可以被视为上述广泛意义上的裁判行为的一种。在个案裁决和政策形成过程中,听证程序会因为两种沟通目的的特性而表现出一定的差异。但正如沟通的形式取决于实际需求,具体行政任务很可能是个案裁决和政策形成的混合物。
  (二)主体地位:消极防御—积极形成
  两种听证类型中,个人在公法关系中的地位存在明显差异,展现了个人利益和公共利益、个人与国家关系的不同状态。主观公法权利体系中,个人在公法上的地位被区分为四种情形:被动地位、消极地位、积极地位、主动地位。[34]值得注意的是,第一,这一地位划分的一个重要目的是主观公法权利体系的建构,亦即服务于个人在公法上的请求权的导出。将公法上的请求权与其他相关利益加以区分,其重要的目的在于,拥有请求权的主体可以诉讼的形式来实现自己的利益。第二,为了建构主观公法权利体系,区分自由个体、国家成员、国家机关承担者三种身份,都以个人与国家的分离为前提。这是由于公法权利的成立,特别是公法上请求权的确立,前提是否认个人对国家的纯粹被动地位,也就是否认国家所代表的共同利益对个人利益的完全吸收,那么首先就需要确认个人作为独立主体而拥有的不可被吸收的利益。这两个特征实则都指向司法审查阶段的请求权问题,而在行政过程这一上游阶段,个人的公法地位则包含更广泛的内涵。
  公法权利是个人因其在国家中的身份地位而应享有的权利。[35]但是,地位本身所代表的内涵并不仅限于权利,这本质上还表征着个人与国家的一种关系。在行政过程的视角下,第一,主观公法权利体系中包含的各项请求权,只是行政过程中所处理的各种权益关系的一部分内容。在诉讼程序与行政程序中,个人与行政机关之间的权益关系都以个人在公法上的地位为基础,但能够进入这两种程序的权益基础和范围是有所区别的。行政过程所要处理的权益关系并不限于诉讼程序所处理的公法上的请求权问题,一般而言,行政过程所能处理的权益关系的范围要广于诉讼过程。第二,个人与国家在主体上的分离并不必然引起二者互动过程中的对立。从行政法律关系角度看,个人在公法关系中所具有的自由个体—国家成员—国家机关承担者这三种身份,实质上表现了行政过程中个人主动性的增强、个人利益对公共利益影响程度的增加、个体对公共秩序形成的参与程度的深入。被动地位—消极地位—积极地位—主动地位这一变化过程,是从公共利益吸收个人利益(被动地位),发展到以个人利益形成公共利益(主动地位)。基于这样的地位变化,个人在行政法律关系中表现出从防御性到形成性的功能特点,而在这两者之间亦存在模糊、交叉的地带。
  两种相对纯粹的情形是个人分别处于消极地位和主动地位。第一,处于消极地位时,个人利益具有区别于公共利益的独立价值,公权力不得违法对个人权益进行限制。在参与行政听证时,个人以排除行政权的不利影响为主要目的,这一参与行为发挥着防止行政机关的侵害行为的功能。无论在形式还是功能上,此种状态下的都是相对传统意义上的听证程序。第二,处于主动地位的个人有权要求国家承认其作为国家职权承担者的资格,在形式上个人以国家这一高级整体的组成部分的角色出现。深入到个人在公法上的身份地位这一层面,居于主动地位的个人,其最终目的就是形成高级意志。在公法领域,主动地位的典型代表为各种政治权利,投射到行政法领域,处于主动地位的个人参与行政过程时,发挥着影响、建构公共政策,亦即以个人利益形成公共利益的功能。
  当个人作为国家成员处于积极地位时,个人利益和共同利益发生了重合,也就是个人化的权益被归入一种共同的形式,整个行政过程表现为行政机关为了个人利益而展开活动。此时的情形又可分为两种情况。第一,当国家承认此种个人利益和共同利益的一致性,并赋予特定个人以区别于他人的利害关系地位时,此时的个人便有权要求行政机关积极作为、以满足其合法权益需求(公法上的请求权)。[36]第二,另一种使个人受益的情形是客观法秩序的反射作用。服务于公共利益的公权力行为最终都体现为个人利益的实现,但此时的单独个体不具有区别于他人的利害关系地位,因而并不导出个人在公法上的请求权,个人具有的是客观法秩序所带来的事实上的利益。尽管二者在获得救济的途径上存在差异,但作为处于此种积极地位的个人,在参与行政过程时,其目的都是在实现自身合法权益或者事实上利益的同时,积极地促使客观法秩序形成对自己更有利的安排。
  基于以上论述,关于个案裁决—政策形成程序中个人主体地位的特征,具体如下:
  在个案裁决型的听证程序中,作为参与主体的个人以谋求自由状态和合法权益的实现为目的,其中个人处于消极地位时的程序参与行为体现出明显的防御特点;在政策形成型的听证程序中,公民的参与行为尽管仍然表现为个人利益的主张,但实质上是以公共利益的形成和公共秩序的建构为目的的。而处于积极地位时,个人与国家的关系,及其参与行政过程的行为则呈现出一种模糊、交叉的状态,是从消极地防御侵害到积极地形成秩序的过渡。
  与个人因公法上的身份地位而表现出的防御性与形成性之特征相对应,作为国家一方

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王锡锌:《公众参与和行政过程:一个理念和制度分析的框架》,中国民主与法制出版社2007年版。
  {2}[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版。
  {3}[美]米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版。
  {4} Henry Friendly,“Some Kind of Hearing”,University of Pennsylvania Law Review,Vol.123,No.6(1974-1975).
  {5}Lon L. Fuller,“The Forms and Limits of Adjudication”,Harvard Law Review,Vol.92,No.2(1978-1979).
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