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【期刊名称】 《法学家》
请托关系之民法规制
【作者】 张红【作者单位】 中南财经政法大学法学院{教授}
【分类】 合同法【中文关键词】 请托;民法规制;公序良俗;收缴
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 61
【摘要】 请托是一种约定,牵涉合同效力、费用归属、缔约过失等问题,应受民法规制。由于民法规范对此付之阙如,民法规制请托应通过民事裁判为之,因势利导以厚植法治社会之根基。请托主要有铨叙请托、入学请托、关说请托、办证办资请托、借名请托、媒体公关请托、暴力讨债请托、枪手请托等类型。请托在民法上应定性为委托关系。关于请托的效力,或违背法律禁止性规定,或有悖于公序良俗,应分情况依据《合同法》第52条第5项或第4项以及《民法总则》第153条判定其效力。对于请托费用的归属,应在合同效力判定的基础上,辅之以个案衡量,区别适用“返还”“不法原因给付”不予返还和“收缴”三种模式。
【全文】法宝引证码CLI.A.1246899    
  一、问题的提出
  看病、就学、求职、经商等皆需请托,遇事请托不仅有害法治社会建设,且增加交易成本,是优化市场发展环境之巨大障碍。如何从法律上破解“办事找关系”的难题,是一个重大的法律议题。
  笔者于中国裁判文书网、北大法宝等司法案例数据库,以“请托”“托关系”为关键词进行搜索,裁判时间从2008年至今,共获得81个案例。为求案例广泛性与代表性、时效性与经典性相协调,排除说理粗糙判决,兼顾基层、中级、高级法院以及再审之裁判,选取典型案例49个,形成文章素材,以便类型化研究。由本文选取49个典型请托案例观之,实践中对于认定请托之类型、案件性质、请托行为定性、效力及法律后果上,分歧很大(如表1):
  表1

┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┬────┐
│诉由│不当得利│缔约过失│返还原物│居间合同│民间借贷│委托合同│所有权纠纷│物权保护│
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤
│数量│4    │1    │3    │2    │17   │19   │2     │1    │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤
│比例│8.2%  │2%   │6.1%  │4.1%  │34.7  │38.8%  │4.1%   │2%   │
└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┴────┘

  请托形态多样,如何建构其类型以明晰其法律适用,殊为重要。有的请托涉及刑事犯罪,故有裁判认为请托不应由民法规制(见表2)。因此,请托是否属于民事诉讼管辖范畴,民法规制请托之必要性与可行性尚待深究。即使请托关系确属民事纠纷,请托应为何种法律关系,是不当得利纠纷、合同纠纷抑或物权保护纠纷?如为合同纠纷,则应为委托合同、民间借贷合同还是居间合同尚有分歧(见表1)。对于请托效力认定以及裁判规范,缺乏统一标准(见表2、表3)。此外,对请托费用之归属亦属裁判之焦点疑难问题(见表4)。从学说上看,学者对请托及其民事规制未有专门著作或者文章论证。谢红星、周永坤、孙旭等虽对请托已有研究,但均局限于汉唐明清等前朝请托问题,基于比较法、立法论角度并未解决当下司法实践问题。[1]关注“高考移民”[2] “借名买房”[3]问题的文章数量虽多,但鲜有注意背后请托行为之效力的研究。从比较法上看,我国台湾地区多以不法原因给付制度予以规制,[4]但我国大陆民法对于不法原因给付制度并未有明文规定,如加以适用,是否妥适,仍需探讨。
  表2

┌──────┬────┬────┬────────────┬─────────┐
│效力形态  │有效  │无效  │不在民事法律受案范围  │未涉及效力认定  │
├──────┼────┼────┼────────────┼─────────┤
│数量    │7    │28   │4            │10        │
├──────┼────┼────┼────────────┼─────────┤
│比例    │14.3%  │57.1%  │8.2%          │20.4%       │
└──────┴────┴────┴────────────┴─────────┘

  表3

┌──────────────────────┬──────┬───┬────┐
│法院裁判依据                │数量    │比例 │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《民诉法》第2条或第119条          │4      │8.2% │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《合同法》第42条              │1      │2%  │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《合同法》52条               │第(二)项  │2   │4.1%  │
│                      ├──────┼───┼────┤
│                      │第(三)项  │4   │8.2%  │
│                      ├──────┼───┼────┤
│                      │第(四)项  │14  │28.6%  │
│                      ├──────┼───┼────┤
│                      │第(五)项  │6   │12.2%  │
│                      ├──────┼───┼────┤
│                      │未言明   │1   │2%   │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《合同法》60条               │1      │2%  │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《合同法》396条或398条           │2      │4.1% │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《民法通则》第7条或《合同法》第7条     │4      │8.2% │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《民法通则》55条              │1      │2%  │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《民法通则》90条              │4      │8.2% │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《民法通则》92条              │4      │8.2% │    │
├──────────────────────┼──────┼───┼────┤
│《物权法》66条               │1      │2%  │    │
└──────────────────────┴──────┴───┴────┘

  表4

┌─────┬─────┬──────────────────┬─────┬───┐
│请托费用归│不返还请托│返还请托人             │过错分担损│收缴 │
│属    │人    │                  │失    │   │
│     │     ├───────┬────┬─────┤     │   │
│     │     │全额返还并支付│全额返还│法院酌定返│     │   │
│     │     │利息     │    │还    │     │   │
├─────┼─────┼───────┼────┼─────┼─────┼───┤
│数量   │12    │5       │24   │3     │3     │2   │
├─────┼─────┼───────┼────┼─────┼─────┼───┤
│比例   │24.4%   │10.3%     │49.0%  │6.1%   │6.1%   │4.1% │
└─────┴─────┴───────┴────┴─────┴─────┴───┘

  二、请托类型及法院裁判进路
  (一)请托类型
  由案例的呈现,实践中的请托类型包括:
  就业、晋升等铨叙请托,是求职者违反公开招聘、择优录取之原则,在公务员录取、评级,[5]教师、医生之聘用,[6]参军[7]等国家机关、企事业单位招聘中,为达顺利入职之目的委托他人为聘录事项运作之请托。铨叙请托案件是否属于民事受案范围、请托行为效力是司法实践中的主要审查点。
  入学请托,是指考生或其家长,为达考生被学校顺利录取之目的,支付金钱财物请托他人,为学生中高考、硕博招考、军校考试等入学考试录取事宜运作之请托。请托法律关系认定、效力与请托费用归属是法院审查之重点。
  关说请托,是指请托人为影响行政、司法、执法活动,请托他人打通“关节”,摆平“关系”。此类请托多涉“解除拘留”[8] “消除犯罪记录”[9] “影响司法裁判”[10] “解除行政处分”[11]等事项。在“张某案”中,张某为尽快抓捕打伤其子之歹徒,托宋某协调,宋某在自家超市拿礼品和现金供请托,张某出具借条。歹徒被抓获后,宋某诉至法院要求返还财物。法院认为合法债务应予清偿,故判令偿还债务并支付利息。[12]除请托之效力、裁判依据等共有之争议点外,该类型案件中独特之处尤应注意:首先,如请托事项合法,如罪犯之追捕等,其效力何如?其次,请托费用由受托人垫付,受托人可否索要?
  办证、办资请托,包括请托人自身不符合获取某种证件或资质之资格而请托他人运作等。办理证件种类可能涉毕业证、[13]驾驶证,[14]资质亦如病休病退、[15]行业准入资格、[16]社保资质[17]等。典型案例“海某案”中,海某委托周某办理病退,事未成。周某出具欠条,海某索要未果,诉至法院。裁判认为,双方基于请托形成之协议有损公共利益,应为无效。但请托未达目的,未损及公益,欠条表明新债权债务关系之形成,故周某应返还款项。[18] “海某案”中裁判以欠条乃债务更改判定返还。不过,债务更改系以消灭旧债务为原因,故须旧债务合法存在为前提,而裁判已认为旧债务有损公共利益,后又认为新债务有效,此论证是否前后矛盾,仍需深究。
  借名请托,通常是指借名人不具备购买经济适用房、二套房、贷款等之资格,为规避政策,给予有资格者或有“门路”者好处,借名买房或贷款。如“马某案”中,马某多次给付柏某现金,托其打点关系代购经济适用房,事未成,柏某因诈骗罪收监,马某诉请返还财物。裁判认为委托因马某构成诈骗罪而无效,应返还房款。[19]观“马某案”之裁判,疑窦丛生:刑事犯罪是否影响请托效力?裁判返还费用看似不当,如若受托人恶意欺诈是否应作别论?如若请托者顺利获取房屋或贷款,应作何处理?
  媒体公关请托,一般是请托人请托媒体公关公司在报刊、电视、网络等媒体制造话题,雇佣“水军”炒作虚假民意(非虚假事实),引起轰动,借以影响行政、司法秩序。典型案例如“王某案”。王某认为法院裁判不公,以每篇4000元支付龚某费用,托其将相关新闻见诸媒体。后王某以发文媒体较边缘,未达预期目标为由诉至法院要求返还费用。一审认为王某此举目的在于引起轰动,迫使相关部门纠正“错案”,目的不当显非善意,有偿新闻亦于法不容,王某及传媒公司之行为均系违法,依《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第163条,推广费予以收缴。二审亦维持原判。[20]观“王某案”判决,于推广费之归属,法官并未适用合同无效后财产处理规则,直接适用《民通意见》中收缴之规定,于情于理是否妥适,仍需探讨。
  暴力讨债请托,是指债权人请托讨债公司调查债务人资信状况,暴力讨债。如“唐某案”中,唐某委托某公司有偿催收账款,某公司亦委托他人对债务人之资金、房产及婚姻状况进行调查。唐某并未向某公司提供借据等凭证,亦未付讨债费用。某公司诉至法院,要求唐某支付费用。一审认为委托有效,唐某应支付费用。二审推翻一审判决,判令某公司不能依照协议主张权利,实际损失应另行处理。[21]但是否妥适,值得探讨。
  枪手请托,是指请托他人为其替考或代写论文而组织人员、疏通关系。综据数案,枪手请托仍存疑窦:首先,《刑法修正案(九)》中已将在法律规定的国家考试中替考以及组织替考入刑,然立法仅将规制范围限制在国家考试中,若于学校组织的期末考试等非国家考试中替考或组织替考,枪手请托效力、费用归属如何仍有疑问。其次,代写论文乃涉及委托作品或著作权转让问题,并非违法,但教育部出台的《学位论文造假行为处理办法》又对此问题规定了相应处罚措施,是否会对代写论文之效力、费用归属产生影响,洵需探讨。
  (二)裁判进路
  对于请托问题,由于缺乏最高人民法院相关案例,其司法态度尚不得而知,但从本文收集的这些案例来看,基本上可总结为下列六种处理进路:
  其一,有裁判认为,不应适用《民法通则》《合同法》等民事法律处理请托,形成一劳永逸解决请托案件之进路:以请托涉嫌行贿受贿、欺诈等刑事犯罪,并非民事案件受案范围为由,驳回当事人起诉。此种裁判进路下,刑事案件尚未定谳,甚至未予立案,法院武断认为请托涉嫌犯罪是否为有罪推定?法院对当事人要求将案件移送公安或检察机关之诉请不予理会亦似不妥,裁判之顾虑或因请托之法律后果可能并不仅仅涉及民事责任,很有可能涉及刑事犯罪,因此干脆以不在民事受案范围为由直接排除适用民法,进而避免处理民刑交叉案件时法律行为效力认定、相关财产处理等难题。
  其二,一些法院根据案件中请托具体情形,以“请托悖俗却不构成犯罪,双方应自省”为由认定请托合法,形成第二种裁判进路:[22]请托并未构成犯罪,亦未对公共利益有实际损害,故请托行为有效。有违善良风俗者,双方自省足矣,相关财物按约定处理或依举证由法院酌定。[23]法院之所以认为请托悖俗却无碍其效力,可能缘于“道德义务法律化”之担忧而无奈为之。中国社会乃人情社会,请托之风由来已久,裁判受此影响认为评价请托仅为道德事务,法律理应缄默,实属情有可原。但此种处理路径是否妥适,容后文详述之。
  其三,有裁判认为,请托给付系不当得利,应予返还,是为第三种裁判进路。具言之,法院认为受托人并未兑现其承诺,于请托人处取得财物无法律依据,受托人因有收益及请托人之损失,应依《民法通则》第92条,返还该不当得利。[24]此种裁判路径表面并无破绽,深究则不免疑窦丛生:首先,受托人依请托,从请托人处获取财物之行为为何无法律依据?其次,受托人是否因请托事项未完成而丧失取得财物之法律依据?再次,构成不当得利之要件为不当得利人取得不当利益,但受托人是否存在得利之情形?最后,依不当得利规则是否可以取得良好的社会效果?对于这些疑问,裁判书中语焉不详,尚待澄清。
  其四,实践中因请托人在给予受托人财物时,多要求受托人出具欠条、收条,在请托事项未完成后,诉至法院要求还款,是故法院以民间借贷之裁判规则处理请托债务,形成了第四种裁判进路。在此种裁判路径内部更显分歧:或认为合法债务应予以保护;[25]或认为欠条代表新债权债务关系之形成,系为债务更改,亦应得到保护;[26]或认为此项债务系不法原因之债,不受法律保护。[27]江苏省高院审委会于2013年就此进行专题讨论,认为因托人情、找关系等请托形成的债务为违背公序良俗的借贷行为,如请托人诉至法院要求偿还借款,法院应予以驳回。[28]这实际上肯定上述第三种裁判进路,对之后法院裁判产生重大影响。但将因请托形成之债务认定为民间借贷这一做法本就仍需探讨,更遑论债务更改之说,且将不法原因给付与民间借贷相联系,谓之不法原因之债予以驳回,概念是否精确,驳回起诉是否妥当,均值考量。
  其五,实务上多数法院以请托效力为切入点,依民事行为无效或合同无效规则,先判定请托无效,后依据无效后相关规则厘定请托财物之归属,是为第五种裁判进路。但此种裁判路径内部依然存在种种分歧:首先裁判依据各异,民法基本原则如民事权益受法律保护原则(《民法通则》第5条)、公序良俗原则(《民法通则》第7条),以及《合同法》第52条第2至5项均被不同法院作为裁判依据。其次,对民事法律行为无效后的法律后果以及相应裁判依据选择不一,判定返还、过错分担、收缴之案例均存在。
  其六,有些法院以请托给付系不法原因给付为由,认定请托费用不应返还,形成第六种裁判进路。不法原因给付乃当事人基于违反强行法或者公序良俗的原因而为的给付,[29]此制度肇始于罗马之“不道德的返还诉”(condictio ob turpem causa),在给付之结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖的情形下,如给付方或双方均有不道德行为,给付方不得要求返还。[30]其基本思想在于任何人不得援引自身不洁行为受益。[31]我国现行民法并无不法原因给付制度,实务上处置请托时却已出现依不法原因给付进行裁判之案例,[32]可见法官认为在审理请托案件时,现行法律应存在卡尔·拉伦茨所言的“规整漏洞”,[33]即对于请托现行法律缺乏适当规则予以调整,故不得不转向“不法原因给付”这一法理并借鉴域外法经验进行裁判。
  多种裁判路径之形成源于现今处理请托时混乱的司法实践现状,法官在缺乏充分的理论证成下,或轻易拒绝受理、驳回诉求;或裁判标准各异,依据不一;为实现“个案正义”,或选择跳出现行法律规定转向法理与外国法中寻找依据。由此,疑窦再生,对于请托之规制,现行民法是否应予介入?如介入,现行民法中何者可作为统一的规制条款是为恰当?
  三、请托关系民法规制之正当性
  (一)请托关系应受民法规制
  实务上,民法介入请托关系之最大担忧在于两点:首先,在并不构成犯罪的情形下,请托浓厚的伦理道德属性是否会成为民法介入并予以规制的阻碍?质言之,请托违背善良风俗并不能对其效力有实质性影响,应仅在道德领域评价请托行为,双方自省即可,民法有无介入必要?其次,如请托涉嫌行贿受贿等刑事犯罪,此时应适用刑法进行规制,民法规制是否可行?
  以民法规制请托洵有必要,裁判者缘于“道德义务法律化”之担忧而认为请托仅为道德事务,法律不应置喙之观点诚属不当。
  首先,在西方,伦理道德因素在法律适用和司法自由裁量中从未被排除甚至起到了决定性作用。[34]罗马法中便有“诚信诉讼不承认那种对其进行主张将违背善良风俗的给付”[35] “不道德的要式口约,无任何效力”[36]等蘸满道德因素之裁判规则。古代中国素有“礼仪之邦”美誉,宗法社会“礼法交融”,“出礼入刑”之观念深入人心。请托作为古代中国人情社会之必然产物,对人之生存起着润滑甚至支撑作用,[37]虽在民众中具有强劲生命力,甚至有一定认同感,[38]但仍因其异化人情交往、滋生吏治腐败、破坏社会秩序、腐浊社会风气而为社会所不容,故有“邪佞未去,权门请托”导致“选举不实”“百姓愁怨”之思过,[39]更有“尔等自为身家桑梓计,亦断应速改历代之陋习也”[40]之警言。上溯先秦之“五过”,中观汉唐之“听请”“禁谒”,下至明清之“嘱托公事”,[41]历朝皆为重视规制请托,唯恐怠慢,将之入律,相担重责。综上,无论东西方,请托浓厚的伦理道德属性并未成为法律介入调整之阻碍,尤其在古代中国,更是针对请托明文立法以求抑遏。
  其次,现代民法中均设有公序良俗条款以便民法在恰当之时灵活应对道德问题,法律与道德并非完全割裂,《德国民法典》第138条便在道德与法律之间搭建互通之桥梁。我国《民法通则》第7条亦强调民事活动应尊重社会公德,不得损害社会公共利益,《合同法》第7条亦从之,《民法总则》第8条更是明确规定民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。可见,我国立法者亦将是否违背善良风俗作为衡量民事行为效力之要素。是故,法院如遇请托等违背善良风俗之行为时,不应简单认为请托属人情伦理范畴,排除适用民法,决不可以“双方应自省”敷衍行事。
  最后,法律是道德建设的权力支柱,是社会主义道德建设的推进器。[42]请托之风势焰日炽,遍及官员铨叙、学生入学、司法审判、评奖就业等社会方方面面。刑法之适用,须在请托导致行贿、受贿、“枪手”替考等犯罪之情形下,但因请托之隐秘且多不涉刑事,多数请托很难被定性为犯罪;请托之人情属性会使人情往来和行贿、受贿之间的界限极难区分,请托双方往往能逃避刑事制裁;最重要的是,现今受托人多为掮客,难以构成犯罪,仅依靠刑法规制请托存在盲区。我国亦看到刑法规制有失周全,相继出台《“五个严禁”的规定》《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等规定,然均从规制官员行为,提高其自律性这一角度出发。自律固然是第一位,但目前形势下,洵需“他律”,即对请托双方进行规制,而民法此时介入,通过对请托进行民事评价,调整双方财产关系,现今看来,为防治请托、反推道德建设之重要一环,洵有必要。
  民法规制请托亦具备可行性。其一,请托纠纷确实属于民法调整范围。请托乃法律行为之一种,请托双方作为平等民事主体,因请托行为而生财产关系,如生纠纷,查《民法总则》以及《民法通则》第2条、《民事诉讼法》第3条、《民事诉讼法》第119条之规定,应属民事案件受案范围。法院如无法判定双方当事人是否涉嫌犯罪,动辄以请托案件不在民事案件受案范围为由驳回当事人起诉诚属不当。其二,实务上大多数请托案件很难进入刑事案件管辖范围,需由民法进行规制。典型案例中有数起请托人报案却最终未予立案之案例,[43]即使法院询问公安机关意见,亦未有民事案件转为刑事案件。[44]原因在于:请托双方往往难以被认定为行贿,因其行为隐蔽、查证困难、受托人拒绝提供具体信息,受贿罪在证据上无从确认,作为对合犯的行贿罪也无法在证据上单独成立。即使受托人在民事诉讼中承认行贿的事实,但受贿人拒不承认,此乃“孤证”,再无其他证据的情况下,并不能认定行贿。此外,此类请托案件,请托人只是想利用受托人之“关系”,为己谋求求学、入职等机会,而操盘者为受托人,即使涉及行贿,请托人大都并无行贿意图,所以能认定为共同行贿之情形甚少。如不能认定共同行贿,即使涉及其他犯罪,与请托并不是同一法律关系,人民法院亦有权审理;[45]如果请托双方涉及共同行贿或者受托人涉及诈骗,虽需中止审理,但只会影响到民事法院判定请托无效的依据选择。但是,请托确有可能违背刑法禁止性规定,构成行贿罪、受贿罪、组织考试作弊罪、代替考试罪、诈骗罪等刑事犯罪,从而使案件兼具民、刑事案件双重性质,但仍属民法规制范围,法官仅需依请托行为违背法律禁止性规定,判定其无效,其他需刑法规制之事项应移交刑庭。是故,请托纠纷确属民法调整范围,且刑法规制存在天然盲区,这两点均为民法规制请托行为提供了空间。
  (二)民法上的请托关系系委托合同
  实务中,如何认定请托双方之法律关系存有争议,有不法原因给付之债、不当得利、民间借贷、居间关系、委托关系等几种观点。笔者认为应将由请托行为形成之法律关系定性为委托关系。
  其一,裁判以不法原因给付之债,或以不法给付不受法律保护为由驳回起诉[46]并不妥当。首先,驳回起诉之举显然失当。只要存在些许不法迹象,法院均应挺身而出,拒绝对原告提供所有协助的认识令人难以接受。[47]法官不能放弃判定法律行为无效之权力,不应仅依当事人诉请而被动审查法律行为效力,须首先主动审查法律行为效力,此为法律赋予法官之义务。动辄没有充分原因驳回起诉;仅简单照搬适用外国法之“不法原因给付”,却不论证“不法”之缘由;仅以“涉嫌违法乱纪”为借口,并未将材料移送公安机关或者检察机关,如此驳回起诉,难以定纷止争。其次,将不法原因给付与债合称为不法原因之债,难谓妥当。赌债非债,[48]请托之债亦非债,既认为因请托而形成债务之借贷行为违反公序良俗,则该请托或借贷行为当依《民法通则》第58条第5项归于无效,双方根本不生债之关系,又何来不法原因之债?又岂仅驳回起诉剥夺请托人请求权而止?江苏省高院审委会之《会议纪要》将请托、赌博、吸毒等不法原因给付形成之债务认定为自然债务,即仍认为形成债务但无请求权,[49]实值检讨。诚如郑玉波教授所言:“不法原因之给付并无债务之存在”,[50]如是不法原因给付,则无债存在,由此可见,无论《会议纪要》抑或裁判所言不法原因给付之债均存谬误,实难赞同。再次,法院将不法原因给付作为民事案件案由,并非最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中所列举的案由。我国法律并未明文规定不法原因给付制度,于法条未予穷尽时作为法理用于厘定费用归属尚属勉强,仍需论证,将其视为民事案件案由则显失妥当。现行民法处置请托时如存“规整漏洞”,裁判时以不法原因给付作为依据无可厚非,但是否存在“规整漏洞”,仍需探讨。最后,不法原因给付应为终局性给付,过渡性给付并不能适用于不法原因给付,[51]此类案件费用归属之争,除“好处费”“报酬”应为终局性给付外,委托费用乃过渡性给付,请托人可能将费用给予他人,故无论不法原因给付或不法原因给付之债皆不能概括请托之法律关系,诚无适用空间。
  其二,依《民法通则》第92条认定请托关系为不当得利,利用不当得利之规则规制请托显失妥当。首先,受托人多为掮客,财物均用于请托,如无私存,不当受益何从谈起,定性为不当得利纠纷未能囊括案件之法律关系。其次,认定不当得利须证明财物之取得无合法依据或事后丧失合法依据,但请托人自愿给予受托人财物,外观合法,如若论证不当得利存在,必须证明请托无效,此为案件关键点所在,即请托效力问题。故,请托案件应定性为确认民事行为效力纠纷或合同效力纠纷而非不当得利纠纷,即使当事人以不当得利、返还财产、物权保护等诉由诉至法院,法院只能以确认请托效力作为案由,费用归属仅为请托效力确认后相应之法律后果,实质上还是法律行为效力纠纷,是故请托究是为何种法律行为,应作为考查重点。
  其三,法院仅凭欠条将请托形成的债之关系认定为民间借贷,裁判合法债务或债务更改应予以保护,变相承认请托效力,实为欠妥。借条外观上反映民间借贷关系无疑,但观借条内容或庭审查明之事实,双方之间真实的意思表示并非借贷,实为委托,仅以借贷之形掩盖请托之实,如若以民间借贷定性此类案件,无疑是将非法事宜合法化,甚为不妥。债务更改系以消灭旧债务为原因,故须旧债务合法存在为前提,如若旧债务之源头即请托行为并未有效,何来债务变更一说?是故请托蕴含之法律关系终究为请托效力之判别,而非债之关系。
  其四,将请托关系认定为居间关系亦不妥当。居间合同乃双方当事人约定一方为他方提供、报告订约机会或为订立合同的媒介,他方给付报酬的合同。[52]实务中亦有当事人认为请托双方应为居间合同关系。[53]请托关系貌似居间,实为委托。在居间合同中,居间人只是起到“引荐”作用,通常不参与委托人与第三人的关系,在“引荐”成功后,由委托人和第三人自行订立相关合同,合同关系约束双方,居间人收取一定报酬。而在请托中,受托人一般是自行找人为请托人办理入学、入职等请托事宜,属于自己为完成委托人所委托事务之行为,而非委托人与案外人之间订立合同进行引荐提供机会或媒介服务的行为。职是之故,请托应认定为委托法律关系,进而言之应为或口头或书面之委托合同,可同时适用《民法总则》《民法通则》《合同法》的相关规定,《合同法》相较之《民法通则》为特别法,《民法总则》与《合同法》相较之《民法通则》又为新法,用于判定请托效力更为恰当。费用归属仅为请托效力确认后相应之法律后果,法律关系之关键并非不当得利,而应着重判定请托效力。在请托无效之前提下,不发生债权债务关系,即请托之债非债;所谓居间、民间借贷亦为掩盖,均是不义行为之华丽外彰,实则内蕴不法委托。而现行民法中何者可作为规制请托效力之统一条款,容后详述。
  四、请托(委托)合同效力与费用
  (一)效力甄别
  请托既为委托合同关系,其无效判定必从《合同法》第52条入手,宜对《合同法》第52条每一项进行分析,辨明其是否可作为请托无效之裁判依据。
  《合同法》第52条第1项适用的关键点在于欺诈与胁迫之界定,以及国家利益之定义。请托乃基于请托人自我意志,请托受托人为入学、入职、办证等事运作,双方合意准确无误,委托人没有欺诈行为,受托人一般未出现错误认识。如若存在欺诈,只有可能是受托人假借“有关系”“办事”之名,骗取委托人费用这一情况。此时,该项能否作为裁判依据,取决于第二个关键点,合同是否损害国家利益。国家利益应为公法意义上的利益,即为国家政治、经济、军事、安全利益。本文所探讨之请托即使可能涉及欺诈,亦不可能损害国家政治、经济、军事、安全利益,故此项不宜作为判定请托无效之依据。
  《合同法》第52条第2项之构成分为主、客观两个方面,主观因素为恶意串通,即当事人双方具有共同目的,希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人利益。[54]此条款上的恶意串通可分为两个方面。[55]其一,虚伪表示,指相对人通谋而为的非真意的意思表示。此时,该项与《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”有相似之处,均是表面虚伪表示,即与内心真实意思表示不一致的表示,此时,可认为《合同法》第52第3项应为第2项之特别法,即“以合法形式掩盖非法目的”应为“恶意串通”表现形式之一。在这个意义上讲,此时的《合同法》第

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版。
  {2}耿林:《强制性规范与合同效力——以合同法第五十二条第五项为中心》,中国民主法制出版社2009年版。
  {3}王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),北京大学出版社2009年版。
  {4}黄忠:《违法合同效力论》,法律出版社2010年版。
  {5}[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版。
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