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【期刊名称】 《法学家》
国家权力的横向配置结构
【作者】 林彦【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{教授}
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 五元结构;组织差序格局;人大组织优位;议行融合体制;有限监督原则
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 29
【摘要】 宪法第3条、民主集中制以及“机关+职权”早已成为解释我国国家权力横向配置的一种“通说”。但是,“通说”尚无法对横向分权的机理作出系统性的解释,从而成为真正意义上的总论。本文通过抽取宪法规范中的一些共同要素,并结合立法和权力配置个案,重新组装起足以表征我国国家权力横向配置规律与特征的共同规范结构,以期深化和丰富对人民代表大会制度的理解。五元结构、组织差序格局、人大组织优位、议行融合体制以及有限监督原则在某种程度上代表了我国横向分权的共同结构基因,集中反映了权力配置的结构性规律和特征。
【全文】法宝引证码CLI.A.1246897    
  一、问题的提出:宪法第3条解释径路的局限性
  人民代表大会制度是我国的根本政治制度,也是国家权力体系建构和权力具体配置的核心装置。然而,对于这一制度,我们却既熟悉又陌生,往往有身在其中而“不识庐山真面目”之感。
  长期以来,1982年宪法第3条是阐释国家权力横向配置的“帝王条款”。该条规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”民主集中制、选举制度及其所体现的民主原则、人大与“一府两院”的权力授受及监督关系,成为主流教科书和其他诸多著述集中讨论、倾力解释的三层规范,几乎成为一种通说。[1]其中,民主集中制更是“帝王条款”中的“帝王条款”,成为对具体规范具有指导意义的原则。
  然而,该原则却面临指涉过泛的困境。彭真同志在宪法修正案说明中对民主集中制外延的界定几乎涵盖了国家权力配置的各个方面,但并未涉及不同国家机关之间的职权关系。[2]四年之后,他在另一个场合重点强调了民主选举和民主决策两个要素,分别涉及组织法和行为法的两个领域,[3]更接近于《宪法》3条的规范内容。上述阐释也得到了王叔文、肖蔚云等先生的支持。[4]但是,二十年后,民主集中制的官方解读又发生了一些变化。一方面,民主决策变成了集体决策;另一方面,“合理分工”的提出某种意义上包含了对不同国家机关功能分离的承认和强调。[5]
  除此之外,官方解读还有一个非常重要的视角,即将民主集中制视为西方“三权分立”制的对立面,反对对抗性的权力制约。[6]这也是官方对于民主集中制设定的底线。此后,该立场也不断地被全国人大常委会领导人重申,[7]并得到部分学者的认同。[8]当然,也有学者指出,权力制约是民主集中制的应有之义。张锡恩教授认为,民主集中制完全能够容纳权力制约。[9]还有学者认为,民主集中制是“议行合一制”在我国政体中的体现。[10]由此可见,作为宪法所确定的概念和原则,民主集中制极具弹性和张力,以至于有学者发出如下感慨:
  吊诡的是,民主集中制是一个十分灵活,难以捉摸的实用主义原则。从字面上看,它并不规定任何指令,也不暗示任何平衡的观念。这就是说,在任何特定时刻,它的要求取决于权威解释者的意图。[11]
  与宪法第3条解释径路紧密相连的则是“机构+职权”的解释方法。学者们大都以宪法第三章“国家机构”的规范为基础展开阐释。由于过于关注具体的职权规范,我们始终无法从中提取总论意义上的规范集成,因此也无法总结出具有识别度和普适性的原则与规范。宪法第3条如何与国家机构部分的诸多条款发生勾连?其是否以及在多大程度上能够统摄及规范日常的权力配置实践、能否对权力配置争议的解决提供足够的规范依据和原则指导?人民代表大会制度是否包含着更多对具体权力配置产生实质影响的结构和机理?“通说”之外,能否借助更为精细的解释学作业进一步获取权力结构和分权机理的共同元素,以增强其对权力配置具体实践的解释力和规范性?
  本文试图超越宪法第3条的“通说”径路,通过抽取宪法规范中的一些共同要素,并结合立法和权力配置个案,重新组装起足以表征我国国家权力横向配置规律与特征的共同规范结构,以期深化和丰富对人民代表大会制度的理解。倘能如此,我们至少可在归纳出类似于“三权分立”那样精炼的权力配置原则之前,总结出一套功能等价的我国横向分权规范体系、权力配置的规律和特征。笔者认为,五元结构、组织差序格局、人大组织优位、议行融合体制以及有限监督原则在某种程度上代表了我国横向分权的共同基因。
  二、初始权力单元的设置
  (一)分权的基本格局:五元结构
  在国家权力的横向配置方面,现行宪法选择了坚持1954年宪法所创设的人民代表大会制度。在此基础上,国家权力究竟应当划分为几个以及哪些分支成为了关键。具体而言,就是几乎所有主权国家都需要承担的立法、行政、司法这三种基本功能和职责究竟应当如何进一步细分的问题。这便是结构性分权的核心问题。它可以被视为宪法对国家权力在横向上的初次分配。
  事实上,我国宪法从一开始就没有完全坚持“议行合一”的理念,转而构建了一个由人大和“一府两院”共同组成的四元结构。纵观现行宪法的制定过程,四元结构的确立是反复争论、博弈和妥协的结果。究竟需要几个权力单元,单元间的界限如何划分是争论的焦点所在。例如,有人曾提出在坚持人民代表大会制度的前提下实行两院制;[12]是否继续保留人民检察院也成为一个议题;[13]是否设国家主席也众说纷纭;[14]也有主张将政协设置为全国人大的“第二院”[15] “避免权力过分集中”、“使各个国家机关更好地分工合作、相互配合”、“使国家机关能够更有效地领导和组织社会主义建设事业”、“使我们的国家比过去更能经得起风险”是其所追求的主要制度目标。[16]
  经过宪法第五次修改,四元结构已经转变成五元结构。在这一结构里,人大行使立法权,政府行使行政权,监察委员会行使监察权、法院和检察院则共同行使司法权。[17]该结构下的五个机关构成我国原生性机关,其所承载的四种权力也相应成为一种原生性权力。在此基础上,可以根据具体的情况派生出其他派生性机关(如分享外交权的国家主席、承担部分立法职能的全国人大专门委员会等)和派生性权力(如法院的调解权、政府的行政复议权等),但这些机关和权力依然脱离不了五元结构的统辖范围。
  为此,宪法创设了五个“最高”的机关在分别统领五种不同的国家权力功能分支。全国人民代表大会(简称“全国人大”)是最高国家权力机关、国务院是最高国家行政机关、国家监察委员会是最高监察机关、最高人民法院是最高国家审判机关、最高人民检察院是最高国家检察机关。权力单元的确立为人民代表大会制度奠定了稳定的、基础性的结构。这也成为处理不同单元间权力关系的基本前提。
  由于人民代表大会制度在宪法结构中的基础地位,[18]同时由于五元结构对于该制度的重要性,对权力单元的增减和调整至少应当通过制定或修改宪法才能达成。从历史来看,1975年取消检察院、国家主席,1978年恢复检察机关设置,1982年恢复国家主席、增设中央军事委员会均遵循这样的程序路径。国家监察体制改革也不能例外。[19]同样,学界同仁提出的将政协提升为国家机关的建议也必须通过这样的程序进行审议、成为现实。[20]
  (二)何为“最高”:权力单元的封闭性与开放性
  1.“最高”的两层含义
  首先,对内具有决策的终局性。就事务管辖权而言,在立法、行政、监察、审判、检察权力体系内部,全国人大、国务院、国家监察委、最高人民法院和最高人民检察院决策事项的重要性明显高于其体系内下级机关。宪法将全国人大的立法权定格在“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。《立法法》进一步将最重要的立法事项保留给全国人大及其常委会。国务院“统一领导各部和各委员会的工作,并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作”、“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作。最高人民法院的初审管辖权除了由法律规定之外,还可以由其自身决定。三部诉讼法对其初审管辖权的规定分别是“在全国有重大影响的(民事,作者注)案件”、“全国性的重大刑事案件”、“全国范围内重大、复杂的第一审行政案件”。同时,最高人民法院的判决都是终审判决。最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定都可以提出抗诉。
  在各自体系内部,各机关对下级机关的决策具有监督权。全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”;国务院有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”;最高人民法院“对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定……如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审”。
  其次,对外则具有职权的排他性。由于体系的封闭性,权力单元间存在相互排斥的组织屏障。通常而言,即使其他权力单元体系的最高机关也不能行使某一最高机关的核心职权。因此,全国人大及其常委会并不能行使行政权、审判权、检察权;最高人民法院也不能行使行政权、检察权。
  当然,在权力让渡的场合,上述判断需要适度修正。权力让渡是指将本属于某一机关的部分权力让渡给其他机关。典型的权力让渡方式出现在立法领域。尽管现行宪法将人大设置为立法机关,但人大无法排他性地行使立法权。[21]现行宪法允许部分行政机关分享(或者分担)立法权——国务院有权制定行政法规、部委制定行政规章。在《立法法》框架下,行使行政立法权的机关则扩及省级及所有设区的市的人民政府。同时,全国人大及其常委会还可以通过授权让国务院分享本应由其行使的立法权。
  2.职权内涵变化对“最高”含义的重构
  特别值得一提的是,现行宪法在处配置权力单元时忽略了一个重要的问题——即对立法、行政、审判、检察四种权力展开更为清晰的界定,尽管宪法修改委员会一直致力于实现这一目标。[22]尽管全国人大、全国人大常委会及国务院的职权列举得相对明确,但审判权和检察权的内涵外延还非常模糊。这一纰漏是否系有意留白的结果不得而知,[23]但它对于如何准确理解“最高”以及不同机关的职权关系带来更多的不确定性。
  尽管宪法已采取列举的方式界定全国人大的职权,但这并不意味着其职权是完全清晰的。作为最高国家权力机关,全国人大的权力是否存在边界和极限?尤其需要讨论的是,它能否通过一定方式(修宪或立法)改变宪法所确定的四元结构?宪法第62条除了明确列举十四项职权之外,还规定全国人大行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这与以往所用的“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”[24]表述存在明显的差异,从而实现从依赖全国人大主观判断的空白授权到受价值判断约束的有限授权转变。因此,全国人大职权的扩充应当符合宪法有关国家机关职权分配的基本原则,不再充当法力无边的“如来佛”[25]角色。在围绕《监察法》草案展开的讨论中,学者们对此也存在分歧。[26]全国人大通过立法的方式要求最高人民法院、最高人民检察院向其“报告工作”是否突破了宪法所确立的审判权独立行使的原则也是值得探讨的问题。[27]当然,还值得注意的一个现象是全国人大的“最高”地位已然受到其常委会的冲击,因此,有学者呼吁应当通过加强监督等方式确保其地位。[28]
  与此相关的是最高立法权的确定。宪法对于全国人大及其常委会的立法管辖权做了一定的安排。“刑事、民事、国家机构”的基本法律、土地等自然资源所有权制度、特别行政区制度、公民纳税义务的确定等,都属于宪法明确授予上述两个机关具体的立法管辖事项。[29]但是,全国人大及其常委会与国务院之间的立法权边界在很长一段时间内处于模糊不清的状态。同时,前两者通过近乎空白授权的方式让后者及时填补因其立法能力有限所带来的规范空白。[30]2000年《立法法》首次尝试对国家立法权行使机关的立法管辖权作出更为周延、更体系化的界定,将十类事项保留给全国人大及其常委会。与此同时,对国务院的授权立法权也作出明确规范。2015年修改后的《立法法》继承了原法的体系,同时加强了对国务院授权立法的控制,尤其是经过激烈争论后将税收立法权回收。[31]至此,重要事务的立法管辖权陆续回归最高国家权力机关。
  宪法将法院界定为国家的审判机关,但并未就审判权的行使对象或管辖权范围予以明确。在此之前生效的《人民法院组织法》将法院限定于审理刑事诉讼和民事诉讼。1983年通过的《海上交通安全法》首次赋予人民法院审理行政案件的权力,从而使审判权的外延得到扩大和完善。主导立法的交通部以政府不可能为非为由反对建立行政诉讼制度。全国人大常委会则以宪法第41条赋予公民的批评、建议、申诉、控告等权利作为支撑进行回应,并最终说服交通部接受该项立法动议。[32]如果当年这颗制度种子没能成功被种下的话,那么今天审判权的外延很可能是另外一种版本,审判权与行政权的职权边界也很可能是另一种图景。1989年的《行政诉讼法》则使法院拥有更为体系性的行政审判权。当然,该法所塑造的行政审判权是有节制的。法院不仅不能就包括行政立法在内的规范制定行为进行审查,而且通过确立合法性审查原则、最终裁决行为不受理等制度显示其对行政权尊重。修订后的《行政诉讼法》将行政立法以外的规范性文件均纳入审查范围,从而进一步加强了对行政权的控制。
  审判权是否包括审查立法权的合法性、合宪性则是另一个众说纷纭的问题。人民法院“依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”外延究竟有多大?它是否包括宪法?如果包括宪法,是否意味着审判权的行使可以超越狭义法律(即全国人大及其常委会制定的法律)的约束,甚至可以对法律本身的合宪性进行审查?齐玉苓案中,最高人民法院部分法官尝试进行一场移植美国式违宪审查的脱敏试验,尽管此案涉及的争议很难称得上是典型的宪法诉讼。但是,“防止宪法司法化”的提出、相关批复被废止意味着审判权通过借助宪法监督立法权依然面临重重不可抗力般的刚性障碍。[33]河南“种子案”则是更为现实版的司法审查尝试,尽管其所针对的仅为省级地方性法规。法官是否有权宣布违反上位法的地方性法规无效?法院是否仅具有在规则冲突中选择适用上位法的权力?法院在面临规则冲突时是否仅能将问题经由《立法法》设定的程序提交国务院和全国人大常委会?在无法可依情况下,法院能否直接依据裁判而不违反“依照法律独立行使审判权”的原则?上述问题并非全已有答案。在探索答案的过程中,审判权的边界无疑会继续被厘清。
  对界定最高审判权产生重要影响的另一个因素是司法解释权。该项权力始于全国人大常委会于1981年所作的授权。[34]此后,现行宪法既未对司法解释权作任何评价(如将其明确纳入审判权),也未对其存废去留作特别规定。但是,司法解释的实践却一直延续至今。它到底是审判权的一部分,还是属于立法权?如何定性直接关系到对全国人大常委会监督方式的合宪性评判。面对司法解释(特别是“解释”和“规定”这两类[35]),全国人大常委会的监督权能否穿破立法机关与审判机关间的职权屏障?前者是否要像对待个案那样对待司法解释?尽管有学者主张将司法解释纳入其调整范围,[36] 2000年《立法法》却将其拒之门外,因为立法者并不想承认司法解释是一种立法形态。2006年的《监督法》将司法解释作为规范对象,但依然未对其属性予以明确。2015年修订的《立法法》在附则部分针对司法解释设置了备案的程序。这种立法安排是否意味着司法解释已经具有立法的身份仍然需要讨论和澄清。此外,最高人民法院规定,其所发布的司法解释“具有法律效力”。“具有法律效力”究竟何意?是“具有与法律同等的效力”吗?这样的宣称是否需要进一步限缩解释,以维护全国人大及其常委会的立法权威,也是值得考虑的。
  现行宪法对人民检察院的定位,特别是最高人民检察院的定位有些特别。一方面,人民检察院被定位为“国家的法律监督机关”,其行使的核心权力则是有别于立法权、行政权、审判权的“检察权”。另一方面,最高人民检察院并未被定位为“最高国家法律监督机关”,而是“最高国家检察机关”。由此可见,对“法律监督”含义的理解应当将人民检察院在人民代表大会制度中的地位考虑在内。吴家麟教授认为,“人大行使法律监督权,是由人大作为最高层次的法律监督机关这一性质决定的”。[37]尽管该论断并不具有宪法规范基础,但检察权的法律监督权应受到人大法律监督权的影响、甚至约束应无争议。马岭教授为此指出,“检察机关的性质应当由检察机关的公诉权这种核心权力,而不是由检察机关中的侦查权、抗诉权、判决执行的监督权、建议权等来决定”,国家法律监督机关对于检察院而言是一种不合时宜的定性。[38]因此,人民检察院的法律监督能否将人大及其常委会作为对象、能否超越人大及其常委会对其所开展的监督是存疑的。例如,韩大元教授认为,“我国宪法文本在对国家监督权的安排上,明确了检察机关是全面监督国家法律实施的机关,但它不是统揽法律监督权的机关,检察机关的法律监督权是由权力机关授予并受其监督的”。[39]这也可能是未使用“最高国家法律监督机关”的原因所在。与此相关,如果最高人民检察院被定位为“最高国家法律监督机关”,那么最高人民法院的最高终审权也很可能会受到动摇,因为前者有可能针对后者的判决开展法律监督;而将其作为“最高国家检察机关”则固守和维护了最高国家审判机关的地位和权威。
  三、组织差序格局:原型及修正
  (一)差序格局的原型
  如前文所述,形成更科学、合理、有效的分工关系是现行宪法在国家机构领域致力于实现的主要制度目标,其目的是落实责任制。与此同时,机关之间的合作关系也并未被忽略。在宪法修改委员会看来,毕竟这也是该领域宪法规范“所遵循的方向和所体现的要求”[40]之一。
  在人民代表大会制度下,根据合作关系及分享权力的可能性及程度形成了一个以人民代表大会为中心、机关间关系紧密度向外逐渐减弱的差序格局,人大常委会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院由内向外依次排序。以中央层级为例,作为常设机关的全国人大常委会与全国人大的关系最为紧密,双方存在着多种形式的合作关系。首先,从权力来源角度看,全国人大常委会的一些权力都来自全国人大的让渡。这是现行宪法在国家机构实施改革的结果。现行宪法“将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使,扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织,更好地发挥国家最高权力机关的作用。”[41]因此,全国人大常委会委员实际上也成为了全国人大的常务代表。[42]其次,两个机关间的具体职权存在紧密的关联。在全国人大常委会三种类型职权中,共享型权力(即监督宪法实施)与全国人大完全重合;辅助型权力(如基本法律修改权)本属于全国人大,仅因会期的刚性制约而由常委会代全国人大行使;即便是相对独立型的权力,也与全国人大的其他职权紧密相关(如解释宪法与修改宪法)。[43]
  有学者主张,人大与“一府两院”形成一种如同家长与子女的关系,且子女间地位平等。例如,刘松山教授认为,“除了中央一级有国家主席和中央军事委员会之外,‘一府两院’明显有三足鼎立、互相制约的意味。其中,行政权较为强大,但法院通过行政诉讼监督行政机关,检察院既监督法院,也监督行政,行政机关和法院对检察院彼此之间也都有制约监督的特点。这样一个制度设计的奥妙是:‘一府两院’如同‘兄弟’三人,人民代表大会如同一位‘家长’,‘家长’要管住‘兄弟’三人,必须让三‘兄弟’彼此制约平衡。”[44]
  但事实上,在与人大的关系上,宪法对政府和“一委两院”的定位存在明显的差异。首先,政府不仅是行政机关,而且是人大的执行机关。两院尽管也负有执行和实施法律的职责,却未被定位为人大的执行机关。其次,宪法不仅要求政府向人大负责,而且要求其报告工作;而“一委两院”仅被要求向人大负责,并不要求报告工作。再次,政府还能分享人大的一些职权,而两院的职权与人大鲜有交集,司法解释权是一个例外。最后,宪法对于“一委两院”的独立行使职权都予以特别强调和保护,尽管其从未明确两院可以独立于人大的监督;政府却未被赋予这样的独立性。总之,与两院相比,政府与人大的关系更为紧密。[45]这实际上形成了另一个层次的组织差序格局。政府更像是传统社会的嫡长子,而“一委两院”则是年幼的兄弟,长幼有别、长幼有序,两者地位存在明显的位阶梯度。正是由于这种差序格局的存在,全国人大常委会对“一府一委两院”的监督方式也相应地存在差异。尽管全国人大常委会都有权监督“一府一委两院”的工作,但监督方式还是非常明显的。全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”,但对国家监察委、最高人民法院、最高人民检察院却不存在类似的监督方式。因此,与人大的疏离恰恰是为了保障“一委两院”独立行使职权。
  (二)差序格局的部分修正
  但是,上述差序格局也并非一成不变,其也被后续立法朝不同方向进行改造。有的改造导致常委会特殊地位或特权的丧失。例如,《立法法》为全国人大法律案不同的提出主体设置了不同的程序权利,从而形成另一种差序格局。全国人大主席团享有的程序权力最强,代表团或三十名以上代表最弱,而介于两者之间的则包括了全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会等。[46]此时,在这种特殊的差序格局中,全国人大常委会与“一府两院”的立法程序权利并无二致。
  此外,立法修正也可能会造成“两院”与“一府”日益趋同的现象,尽管存在积极和消极两种形态的趋同。相对积极形态的典型范例同样来自《立法法》。在为全国人大常委会法律案不同提出主体设置程序权利时,该法对国务院和最高人民法院、最高人民检察院一视同仁。在法规审查制度中,也存在类似的制度安排。全国人大常委会并不因其常设机关的地位而获得更多、更便利、更优质的程序赋权。
  当然,也存在消极负面的身份趋同化立法。最典型的变化就是,两院被明确要求向人大

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}朱国斌:《中国宪法与政治制度》,法律出版社2006年版;
  {2}蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版;
  {3}胡锦光、韩大元:《中国宪法》(第二版),法律出版社2007年版;
  {4}《彭真传》编写组:《彭真传》(第四卷),中央文献出版社2012年版。
  {5}韩大元:“论全国人民代表大会之宪法地位”,《法学评论》2013年第6期。
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