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【期刊名称】 《法治研究》
商标质量功能论争与立法抉择
【作者】 李士林【作者单位】 华侨大学
【分类】 商标法
【中文关键词】 商标法;质量保证功能;消费者利益;社会规划论
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 80
【摘要】 商标质量保证功能随商标史的演进而动态变化,经历严格质量管控,到防止欺诈,再到质量弱化的演变历程。商标至今是否仍具有质量保证功能,争议颇多,是与否各执一词。仅仅停留在商标本质和商标功能的形而上,无助于在两种观点中取舍,必须从商标立法的理论层面上检视质量保证功能的有与无。就我国的商标法来看,不宜简单地移植功利主义的模式,应当采用社会规划论为立法基础,基于保护消费者利益的考虑,坚守商标的质量保证功能。
【全文】法宝引证码CLI.A.1173349    
  
  我国商标法多处规定了质量保证条款,主要表现为:第1条,“促使生产、经营者保证商品和服务质量”。第7条,“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”。第45条,“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”。第47条,“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”。为什么一部私权保护法却规定了质量保证条款?全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武先生解释说:“保证质量是商标的重要功能之一,这种保证功能是与商标的特点结合在一起的,商标表示商品的一定品质,商品品质不佳,人们会循着商标追踪其来源。因此在商标法中,将促使商标发挥保证质量的功能作为一项指导原则。”也就是说立法者认为商标具有质量保证的功能,商标法应当对此予以确认。
  商标真的具有质量保证功能吗?这是商标本质的正论,还是曲解呢?是我国社会主义法制体系的特色,还是我们立法的陈腐和疏漏呢?在我国商标法第三次修改之时,有的学者提出商品的品质控制是商标权人的利益所在,无需商标行政主管部门的主动干预,建议取消商标品质保证制度。[1]他们认为意图通过提升产品质量来保护消费者权益的做法,完全超越了商标法的能力范畴,而应归于《产品质量法》与《消费者权益保护法》的使命。[2]而更多的学者对商标的质量功能持正面意见,有论者还进一步认为商标法意在构建商标权人、竞争者和消费者三大主体的利益平衡机制,强化质量功能是立足于消费者利益的考虑。[3]
  对于商标质量保证功能的是非与立法检视,恐怕不能简单地通过文本分析予以解决。这其中不仅包含了对商标功能本质的理解,而且也应当诉诸对商标法基本理论的选择,并充分考虑所达致的社会目标。只有把握商标质量保证功能的本质才能制定逻辑自洽、目标明确的科学律条。本文以此立论,论证如下。
  一、商标质量保证功能的缘起与演进
  商标的质量保证功能随着商标的历史演进而发生着动态变化,可以根据商标发展史把商标质量功能的变化划分为三个阶段。
  第一个阶段:中世纪行会时期—严格质量管控。
  商标的质量保证功能可以追溯到英国中世纪的行会时期。当时英国的工商业主要的组织形式就是行会,其功能在于维持行业内部的贸易秩序并抗衡来自行业外部的各种压力。商标除作为排斥外部竞争的一种重要手段,也被行会作为内部贸易管理的工具。制造标志被行会强制要求,用来方便行会追踪缺陷或不合格产品,从而达到监督和维护产品质量的目的,防止因个别商人的不良行为影响行会整体的声誉和其他商人的利益。为了维护垄断经营,行会诉诸商业标志立法的保护。在立法游说中,他们借助保护大众利益的说辞,认为商标具有监督产品质量和防止公众免受欺诈的效用,这恰好迎合了公众的需求,取得了政府和司法的支持。
  在这一阶段,管控质量是商标立法的需求,客观上是为公众利益考虑的,主观上是行会出于维护和提高行会声誉,谋求经济利益的需要。
  第二阶段:工业革命后普通法的确立—冒用欺诈之诉。
  工业革命后,规模化生产导致本地需求过剩,商人为了追求利润,急需扩大海外市场,而商标作为标示产品来源的简洁符号,成为广告宣传和推广销售的重要手段。但是由于行会垄断权的狭隘性和地域性,异地商标的使用并不能得到相对有效的保护。为了确保其商业标志不被他人冒用,商人利用自己对国家和地区经济的影响力量,寻求国家和国际立法的保护。这相应导致商标取得了普通法上的欺诈保护。
  英国在1842年的首例“Sykes”商标侵权案中依普通法上禁止欺诈和虚假陈述的规则而禁止被告使用与原告相同的商标。此后法院相继遵循这一先例,在普通法上确立了依欺诈原则保护商标使用的做法。同时期因外国商人积极主张商标保护,美国也依照联邦贸易条款建立了欺诈之诉,在1844年的“Taylor v. Carpenter”一案中,斯托里法官认为,被告冒用原告的商标,欺诈公众,并掠夺了原告本应从其辛苦和事业中获得的合法收入。后沿袭欺诈诉讼的观念,在19世纪中期,普通法反对假冒所构成的商标侵权规则被普遍接受,这正如后来美国联邦法院所指出的:“商标和反不正当竞争的历史源于普通法中的欺骗和欺诈。”[4]
  商标侵权以欺诈之由提出,消费大众成为商标法名义上的保护对象,而商人则是商标保护事实上的受益者,损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。[5]传统上消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性,从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似的商标的目的。司法实践中法官也常常以假想购买者的角度出发进行推理,以确定是否存在欺诈或混淆,进而决定是否构成侵权。通过对美国1946年商标法的考察,不难发现它是构建在混淆理论的基础之上,一直到淡化理论纳入到商标法以前,它都是依照混淆理论为中心而展开。
  依照消费者为视角建立的混淆理论,也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害,是因为被告的行为对消费者的心理造成了混淆来源的后果,而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式,或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上。联系到商标质量保证功能,有两个问题必须理顺:1.信息传播模式中是否包含了质量方面的信息?2.如果包含了质量信息,这个信息是不是就是基于消费者利益的考虑?
  王太平教授认为,依照信息传播模式,商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应联系。[6]商品信息包含了质量、成分、功能、规格等各种有关商品的综合信息,甚至也包含了厂商商誉的部分信息在内。[7]在消费者选择商品的过程中,购买就是一瞬间的决定和感受,是感性的,后来的理性思考很难使其发生改变。事实已经非常明确,对商标任何的负面影响都会减少消费者选择本商标下商品的机会。商标法所保证的就是消费者能够得偿所愿。[8]因此质量肯定会影响消费者的选择。
  我国的《商标法》第1条似乎暗示消费者受商标法的保护。保护的方式可能体现为直接和间接两种。间接的方式是说商标法并没有把消费者作为商标法律关系的主体,消费者的利益是通过商标法实施所带来的宏观福利的方式体现。我国的商标法条文中不乏这样的表述:1.商标侵权判断的混淆标准,是站在普通消费者的立场说话的,导致普通消费者混淆,那就是侵权。2.驰名商标的判定,是以商标在消费者心目中的知名度为标准。3.质量保证功能的确立也是对消费者利益的保护。
  有的学者的看法则恰恰相反,他们认为,商标法是具体的私权保护法,既然消费者不是商标法律关系的主体,那么他并不享有商标法上的直接利益,他也不是商标法所直接追求的旨趣。[9]消费者只是商标法中假借的一个虚拟角色,如专利法中的普通技术人员,版权法中的公众,他们并不享有商标法上的实体权利,甚而都不是商标法的主体,所以说商标保护消费者更是无稽之谈。
  第三个阶段:19世纪中后期—商标财产权的确立。
  随着广告运动的兴起和商标在广告中的广泛应用,商标向消费者传递信息来源的功能没落,商标简化广告的劝说功能占据了优势,商标的区别力和销售力得到了认可,反淡化原则得到了确立。1995年《联邦商标反淡化法》的颁布,标志着商标法上浪漫消费者观念的衰落,商标逐渐由消费者保护让位于商标的产权保护。商标的一系列物权化扩张就是这个阶段的主要特征。[10]
  由上述商标发展史,就商标的质量保证功能,笔者以为有三点值得关注:
  1.商标与产品质量之间并非没有关系,立法和司法对利用商标推销劣质商品保持警惕,但这并不意味着商标就是某种质量的代表,它标示着商标对消费者承担的最低质量义务。
  2.质量与消费者的利益有关,站在不同的利益立场看待质量功能得出的结论也不同。可以说商标法承担的责任或者说商标法的立法宗旨决定了质量功能的有无。如果消费者是商标法保护的利益主体,那么质量保证功能就是有依据的。
  3.是否定位于消费者利益保护或者兼顾消费者利益,在于商标法立法理论的基调选择,因采用不同的商标立论基础,设置的具体商标法律制度也就不同。
  二、商标质量保证功能的两个论争
  对于商标质量保证功能司法和学界普遍存在着两个争议,有正反两方面的观点。
  (一)商标具有质量保证功能
  早在1883年菲尔德(Field)法官指出:商标既标记商品质量又向公众保证产品的真正生产人。歇希特在1925年的论文中发展了商标的质量保证功能。在晚近时期,商标被认为具有了第二功能,承担着向消费者确保所贴附商标的商品具有一定程度的一致性或稳定的质量。发展到20世纪70年代,商标法学者们实际上已经接受了商标的质量保证功能。Harry D. Nims认为,商标不仅指示来源,还标示着质量,表征着质量的一致性。[11]Rudolf Callmann指出,消费者有时并不知道谁是商品的生产者,他一般对商标持有人的经济条件等细节问题也很少感兴趣,他们关注的是商标能够跟他们的质量预期相联系[12],商标可以确保贴附同样商标的商品在类别、质量和特征方面是相似的。如果说消费者关注产品的来源,那也仅仅是因为生产者的产品恰好与一定的质量联系起来。
  霍姆斯(Holmes)法官在著名的1920年“Co-ca-Cola Co. v. Koke Co. of America”一案中指出,可口可乐商标之所以驰名更多的是因为在公众的意识中,它与产品的质量联系起来,而不是在于它的生产者。美国高等法院也倾向接受商标具有提高和维持产品质量的政策功效,他们认为,商标具有提高竞争和维持质量的功能。[13]并在相关的案件中判决质量控制赔偿责任。“City of Hartford v. Associated Construction Co.”一案就援引了当时的《联邦商标法》(1946年)第5条及第45条,认为商标许可人(所有人)负有控制商标商品品质的义务,肯定了商标所有人的产品责任。
  歇希特在1926年就预见性地提出了商标质量保证功能的支配性地位,他断言:商标的真正功能是识别令人满意的商品。[14]保护商标就是保护商标权人在产品质量上的投资。假如没有商标,就不能追溯到低质量产品的生产者,鱼目混珠的搭便车行为伤害了商标权人对提高产品质量的投资,结果劣质驱逐优质,最终大家都生产较差的产品。保护商标其实就是激励商家生产高质量的产品,利益的回报又反过来刺激商家对品牌进行投资。[15]产品质量与商标识别之间的联系通过苏联计划经济有较好的诠释,他们发现,没有商标的商品质量一般较差。[16]
  从消费者的角度看,他们很少知道或关注产品的来源,正如考欧曼(Callmann)所指出的那样,购买公众经常很少知道谁生产了该商标的商品,他们对生产的经济条件细节也很少感兴趣。他们关注的是商标能够联系到他们所认可的质量标准。[17]也就是说,消费者眼中的商标只是希望与他们的质量预期联系起来,如果说消费者关注商品的来源,那仅仅是因为商家生产的产品与某一质量标准联系起来。[18]这正吻合了歇希特教授所强调的:“商标的真正功能在于识别某种令人满意的产品。”如果消费者遭遇到虽然贴附相同商标的商品但是产品质量都不同的情况,那么消费者可能不再依赖商标来选购商品,这并非他们被混淆,而是商标并没有充分提供产品质量的信息,商标本身的识别功能相应就弱化了。在日益复杂的商品经济社会中,商标

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