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【期刊名称】 《法学》
国际商事仲裁中的国家豁免
【作者】 杨玲【作者单位】 华东政法大学
【分类】 国际争端的解决
【中文关键词】 国家豁免;国际商事仲裁;限制豁免;仲裁协议《纽约公约》
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 127
【摘要】

仲裁例外是限制豁免论的重要内容。主权国家参与仲裁实践是国家豁免仲裁例外的实践动因,绝对豁免论向限制豁免论的转型为国家豁免仲裁例外提供了理论基础。仲裁协议是否构成对管辖豁免和执行豁免的全面放弃,仲裁裁决在承认与执行的不同阶段国家豁免如何主张,《纽约公约》第5条与国家豁免规则的关系以及仲裁地对国家豁免规则适用的影响是国家豁免仲裁例外的核心问题。中国已经参与并将面临更多的相关实践,坚持绝对豁免论、缺少规则积累的实践对保护我国国家财产和利益不利。有限采纳限制豁免,在不超过《联合国豁免公约》义务下尽快立法,仲裁例外中强化联系因素的作用及设立对等原则乃应对之出路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1173314    
  
  国家豁免是当代国际法的经典问题,它与国家行为和国家财产这些重大而敏感的问题相关,因此不同的研究角度或研究方法总能引发许多话题。2005年,我国签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《联合国豁免公约》),该公约中规定“不得援引国家豁免”的诉讼之一即为“仲裁协议的效果”。[1]在理论上,仲裁协议的效果之一是排除法院管辖权,与国家豁免无涉;实践中,仲裁却要受到内国法院的协助和监督。那么,在一方为国家、另一方为私主体的国际商事仲裁事项诉讼中,国家是否享有豁免?仲裁协议是否构成国家管辖和执行豁免的全面放弃?传统的国家豁免如何应对国际商事仲裁的最新实践?这些问题不仅仅是一个理论问题,更是一个重大的实践问题。
  国家豁免中仲裁例外的产生与发展,是以国家豁免由绝对豁免向限制豁免的理论转型为基础,以主权国家大量参与仲裁实践为背景的。众所周知,国际商事仲裁作为一种争议解决方式,主要运用于平等主体的私人当事人之间,与国家主权、国家豁免无涉。但在第二次世界大战之后,随着国家参与全球经济活动的日益频繁,其作为一方当事人与私主体约定以仲裁方式解决争议的情况越来越普遍,特别是在一方当事人为私人直接投资者而另一方当事人为东道国政府的情况下更是如此。国家大量参与贸易与投资的现实给传统的国际商事仲裁体系带来了全新的挑战。与此同时,绝对豁免论开始受到欧洲国家的挑战,限制主权国家享有豁免的理论与判例开始增多。以主权国家在非主权行为中不享有豁免为核心内容的限制豁免论,从一开始就认为国家参与仲裁是典型的商业行为,属于国家豁免的例外情况。随着1972年《欧洲国家豁免公约》和1976年美国《外国主权豁免法》的先后颁布,仲裁作为国家豁免的重要例外以国际公约和国内立法的方式确定下来。
  尽管我国学者对国家豁免问题的研究成果颇丰,[2]但国家豁免与国际商事仲裁的关系并未引起足够的重视。可能的原因在于,我国虽然在双边投资协定和特许协议中大量签订仲裁条款,但鲜有以我国为被告的国际商事仲裁实践。因此,国家豁免与国际商事仲裁似乎仍处于“潜在冲突”的状态。与之相较,外国学者已较早关注到国际商事仲裁中的国家豁免问题自成体系,有独立的研究价值,且相关的研究成果已汗牛充栋。[3]基于此,本文以国家豁免的仲裁例外为研究对象,回答的主要问题是主权国家在国际商事仲裁中享有多大程度的豁免?通过解构国家豁免仲裁例外中几个重要的理论与实践问题,以期对我国正在制订的国家豁免法提供仲裁例外的思路和建议。
  一、国家豁免的放弃与仲裁协议
  即使在绝对豁免的理论体系中,也允许国家通过一定的方式放弃管辖豁免。放弃豁免的方式可以为明示或默示,作出放弃的时间可以在争议发生之前,也可以在争议发生之后。明示放弃豁免的方式包括国家与私主体签定协议,国家在条约中作出承诺,以及国家在审判程序中单方作出声明;默示放弃管辖豁免的方式包括提起诉讼,参与诉讼等。[4]现有的国际公约和成文国家豁免立法都明确“仲裁协议”构成管辖豁免的一种例外。[5]如果主权国家与私主体签订仲裁协议,则意味着主权国家在与仲裁有关的程序中不享有管辖豁免。与仲裁有关的程序,理所当然包括仲裁庭审理仲裁程序本身。除此之外,国家在与仲裁有关的法院诉讼程序中也不享有管辖豁免,具体言之包括:(1)仲裁协议效力的认定和解释。(2)仲裁程序的进行,包括仲裁员的指定程序、仲裁员的异议和替换、仲裁管辖权的确定以及注册仲裁裁决等。(3)仲裁裁决的撤销与承认程序。
  相对于管辖豁免,执行豁免的例外范围要窄很多。执行豁免例外通常包括三个条件:一是主权国家放弃或同意;二是划拨专门用于执行的财产;三是财产用于商业目的。后两项条件针对主权国家财产本身的性质而言,构成国家财产实际执行的客观条件。而执行国家财产的主观条件则为主权国家放弃执行豁免。虽然国际公约和国内立法都明确,主权国家可以放弃执行豁免,但对于哪些行为构成执行豁免的放弃,是否允许国家以明示和/或默示的方式放弃执行豁免,仲裁协议是否构成国家放弃执行豁免的一种方式,国际公约和各国国内立法却大相径庭。
  《联合国豁免公约》和《欧洲国家豁免公约》认为执行豁免的放弃必须以明示方式作出,且仲裁协议不构成放弃执行豁免的一种形式。美国《外国主权豁免法》规定主权国家可以明示或默示方式放弃豁免。其中,默示放弃豁免的情况包括仲裁协议,甚至是法律选择条款。[6]但该法同时规定,如果主权国家默示放弃豁免,国家财产能够被执行的唯一条件是“财产本身是用于商业目的”。[7]英国《国家豁免法》和判例认为,主权国家同意仲裁则视为放弃在英国与仲裁有关的法院程序豁免。法国没有国家豁免的成文立法,其最高法院判例认为,如果主权国家同意以国际商会仲裁规则进行仲裁,则意味着主权国家放弃了执行豁免。[8]当然,这一做法为法国所独有。法国巴黎是国际商会仲裁院的总部所在地,向来在仲裁法的理论与实践上比较“激进”。理论上的“国际商事仲裁非当地化”由法国创设,实践中的已撤销仲裁裁决在法国有最先执行的先例。在解释国家豁免与仲裁协议的关系时,法国通过解释仲裁规则以达到解释主权国家放弃国家豁免的效果。这种方法在其他国家的实践中是前所未有的。正如某些学者所言,法国是仲裁裁决执行的“天堂”。[9]在可预见的将来,由于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《伦敦国际商会仲裁院仲裁规则》、《美国仲裁协会仲裁规则》与《国际商会仲裁规则》在仲裁裁决执行力方面的相似性,法国仍会对适用上述规则的仲裁裁决敞开执行的大门。
  在实践中,放弃执行豁免的方式要适用法院地法。[10]因此,仲裁协议达成之事实是否构成执行豁免的放弃并不具有普遍意义。但从仲裁协议与国家豁免的放弃之关系看,某种程度上支持仲裁用以解决主权国家与私主体之间的争议,支持仲裁裁决的执行已初显端倪。
  二、国家豁免的主张和仲裁裁决的承认与执行
  理论上,国际商事仲裁裁决的承认与执行是两个独立的程序。承认仲裁裁决的效力是执行仲裁裁决的前提,但执行裁决并不是承认裁决的必然结果。仲裁裁决的承认可以视为仲裁程序的最后一个阶段,且与执行程序相对独立。实践中,由于各国诉讼程序法规定之不同,承认与执行国际商事仲裁裁决的程序受法院地法控制。因此,一项国际商事仲裁裁决在承认与执行诉讼中,不同国家的法院可能会将其处理为一个或两个独立的程序。比如美国法院通常在一项裁决的确认程序中“承认”一项国际商事仲裁裁决的效力,并将其转化成一个本地的“判决”,然后再由当事人根据该本地判决提起执行之诉。[11]
  显然,在国际商事仲裁裁决承认与执行程序中,国家豁免的主张有所不同。前者涉及管辖豁免的问题,后者主要是执行豁免的考量。而一项国际商事仲裁裁决被法院地承认其效力并确定可执行之后,还要面临“实际执行”的问题,此时还会涉及国家财产性质本身的确认,从而决定涉主权国家的仲裁裁决能否被实际执行。
  就美国的实践而言,在确认仲裁裁决的效力诉讼中,法院首先要审查的是本国法院对该项仲裁裁决的管辖权,包括对事管辖权和对人管辖权,国家是否享有管辖豁免等。其次法院会根据1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)或其他类似公约来审查裁决是否具有不予承认的理由。最后法院会审查主权国家是否放弃了执行豁免或同意执行。而在仲裁裁决的执行之诉中,美国法院通常只会考察可能被执行财产的性质,比如财产是否用于商业用途,财产是否与案件本身的主张存在联系,财产是否是为《外国主权豁免法》特定保护的财产种类(如外交财产)等。
  美国国家豁免的相关立法、复杂的技术规则和灵活的适用技巧在涉及国家的案件中独树一帜。从世界范围来看,美国是最早制订国家豁免成文立法的国家,它除了确定限制豁免论,将商业交易作为管辖豁免的原则性例外之外,在执行豁免方面,相比较《欧洲国家豁免公约》、《联合国豁免公约》和英国《国家豁免法》,其例外多达三个。也就是说,在美国寻求对国家财产的执行,至少从规则上看,可能性要高于其他国家。这或许也是许多仲裁裁决的胜诉方愿意在美国“试试运气”的原因,但这仅仅是在条文数量上进行比较得出的可能性。实际上,从法院实践来看,美国甚至没有比法国表现出更倾向于积极支持涉及主权国家仲裁裁决的执行。美国《外国主权豁免法》针对外国国家财产的执行作出了严格的限制,但作为例外,该法1605条第1款第6项规定,如果一项判决是基于对仲裁裁决的确认,那么原告仅仅可以执行外国国家在美国境内的用于商业目的的财产。
  笔者认为,在美国法院获得对仲裁裁决的执行,至少要迈过三个“坎”:首先,美国法院要确定其有管辖权。美国法的管辖权规则极为复杂,除了“对人管辖权”和“对事管辖权”表现出的“长臂管辖”之外,还有适当抑制管辖冲动的“不方便法院”和“国家管辖豁免”规则。前者是法院基于对案件管辖“方便”和“联系”程度进行的考量,后者则是法院要考察国家行为本身的“主权”或“商业性质”。其次,即使确定了美国法院有管辖权,国家不享有管辖豁免之后,美国法院考察“国家行为”之理论是否适用?美国基于对“国家行为”不审查之理论,如果认定所涉案件为“国家行为”,那么法院也会驳回原告的起诉。最后,还要考察国家是否享有执行豁免,包括审查可供执行财产的性质等。
  由此可见,在整个国际商事仲裁裁决承认与执行的程序中,主权国家受到了不同类型国家豁免规则的保护。
  三、国家豁免的适用与仲裁地的确定
  在国际商事仲裁理论中,仲裁地具有重要的法律意义。一方面,仲裁地决定仲裁裁决的国籍;另一方面,仲裁地还对国际商事仲裁监督和协助进行管辖权分配,通常只有仲裁地的法院才能撤销国际商事仲裁裁决。那么,仲裁地与国家豁免规则的适用有何联系?
  《欧洲国家豁免公约》最早在仲裁地与国家豁免规则之间建立起联系。其第12条规定,如果“仲裁地位于该国领土内或依该国法律进行”,则主权国家不得主张管辖豁免。[12]在国别的比较研究中我们可以发现,

  ······

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