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【期刊名称】 《法学》
市场经济与法律现代化
【作者】 师棠【分类】 法律经济学
【期刊年份】 1993年【期号】 2
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1108316    
  社会主义的现代化,包括经济现代化、政治、法律、文化的现代化和人的现代化在内的社会转变过程,而市场经济是社会主义在经济上寻求摆脱贫困、迈向现代化的重要进程,也是实现法律现代化的一个重要契机。市场经济体制的确立,无疑为法律的现代化展示了其丰富的内涵。从计划与市场对法律的需求比较来看,市场经济对法律的需求量远甚于计划经济对法律的需求量,仅此而言,可以断定,经济的现代化离不开法治的现代化;而从计划与市场对法律控制的质的比较看,我们又可以断言:法律的现代化更离不开经济的现代化。
  (一)
  法律的现代化是从传统的法律到现代化法律的一种运动。这种运动意味着传统的法律观念、价值体系和行为方式的转变过程,从某种意义上看,这种转变的过程较之结果要更富有意义。因为现代化要解决的是从传统到现代化的一种运动机制,它是可复制的,而不是寻求达到一种定量描述的状态,因为现代化状态的可变性,所以它是不可复制的。或许是基于它的这种不可复制性,因此,倘若要给现代化一个什么定义的话,显然是徒劳的(或许也臻于此, 《简明不列颠百科全书》也未给现代化予定量的描述)。这也就是说,传统到现代化是一种动态的转变,是结构性的变化,它有量的积累更有质的飞跃,它不是形式上的变化,更不是表面因素的更换,可以这么说,传统与现代化的“关系是二个变量正方向的“间断”(所谓正方向的“间断”,是指顺应社会历史发展的前进而非背离社会历史发展的倒退)。就象有些学者认为的那样“现代性首先意味着对传统性的突破和否定,由此表现了历史发展中的间断性或阶段性”[1]。C·E·布莱克所说“传统”与‘现代’是两个相对概念”[2]。传统不仅是过去的概念,而且是现时的概念,甚至是未来的概念[3]。我认为,这里所言的“间断”(或是转变)就是传统到现代化的特质。现代化因其与传统的“间断”而蕴含着人们或社会对这种“间断”的承受力。承受住这种“间断”的冲击,就完成了传统到现代化的转换,承受不了、或部分承受不了这种“间断”,就影响了传统向现代化转换的进程。
  清末的修订法律,是清政府鉴于国力调弊,列强拥入、“治外法权沦丧的情况下”,倘再“法令不更、锢习不破、欲求振作,须议更张”。于是命修律大臣们“参酌诸国法律,重修法律”,这样,在外人的协助下,依照西方法律制成了大清新刑律。这一点,正是中国刑律近代化的开端。然而,近代化也罢,现代化也罢,都面临着价值观念的重新选择或价值取向的转换问题,这里有发展的“间断”性。面对数千年立国之本之礼教的“间断”,知识阶层的一部分人也承受不了,要求将新律草案中与礼教相抵牾的条文“概行删除净尽,不准稍有存留,悉本中国礼教民性,妥为修正……”并且“如仍阳奉阴违者,即重治以违旨之罪”[4]。清政府也为此重申“凡我旧律、义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不敕”[5]的宗旨。近代化的结果是在新律之后附加《暂行章程》五条,主要是将犯十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲等中国法律礼教核心的内容保存下来,这就是传统对现代化造成的对连续性“间断”的一种抵抗。
  因此,由“间断”带来的对价值观念和行为方式变革的冲击,并非是任何个人或社会都能够容忍和承受的了的。立足于传统或受传统价值观念、思维方式和行为方式的浸润,对社会连续性期待极强的人或社会,因承受不了这种连续性的“间断”总是以这样或那样的方式或行为力图使这种“间断”弥合,或使传统的观念和行为得以继续沿续,这就是为什么现代化进程总是伴之以传统的抵抗而进展缓慢的原因之一,它使现代化变相扭曲——“间断”以近似零。
  从另一角度看,现代化又追求一种状态,追求和期待一种虽是动态的但符合“间断”后的追求和期待的状态,在这一点上,接受传统的价值观念、行为方式同放弃传统的价值观念与行为方式,同样伴随着心理的失落与行为的不平衡,这种状态就表现为冲突和对冲突选择的态度上。清末的领事裁判权,是帝国主义对中国内政的干涉,用强权攫取了在中国领土上的治外法权,构成了对中国司法主权的侵犯,这一点是确证无疑的。但是,因“间断”而引起的两种不同法律文化的冲突是不是就没有了呢?或者说,它至少利用了冲突这个藉口而攫取了“治外法权”呢?我以为,这种“间断”和藉口是存在的。从某种意义上看,这种选择反映这种“间断”的不能逆向性。我们知道,受自然法思想浸润和新教洗礼的西方人,随着船坚炮利一起涌向紧闭了数千年的文明古国,当他们在词讼交涉上必须同中国人一样,原被告皆需跪拜在法庭上时,他们那种作为独立主体的平等的人的价值观念与行为方式与之的冲突便凸现在“间断”的表层上。从历史文献的记载来看,当时的殖民主义者确实利用了“间断”这个藉口,他们承诺“一俟查悉中国律例情形及其审判方法及一切相关事宜皆臻妥善,即允弃其治外法权”[6],就是说要等到中国改良法律和司法现状后,才放弃领事裁判权。对此,也有学者认为,正是收回领事裁判权的努力,成为清末采纳西方模式进行变法修律的动机之一[7],这个看法不是没有道理的。前不久的中美知识产权“特殊301条款”的争议实际上也就反映了国际贸易中,中国的法律与外部的法律之间的冲突,这种冲突的结果只能是对方采取提高关税、削减进口配额,撤销某项优惠协议等报复措施,倘使我们再偏执,我们付出的代价将是使刚刚启开的国门再次封闭,因此,谈判中,中方作了一些让步,承诺了保护对方知识产权的具体措施,包括答应修改《专利法》、《著作权法》和《计算机软件保护条例》的有关内容[8],这种对由冲突引起的“问断”的承受,谁能说,不是中国法律现代化的一种转变呢?
  以上所述足以证明,在传统向现代化运动的过程中,有一个心理情结必须解开,那就是正确看待道德评价与历史评价的问题。用道法规范和原则去评价现代化中的“间断”,无异于对这种“间断”的一种弥合,因为,其据以评价的基点在于消弭传统向现代转换的“间断”,而“间断”正是传统向现代化转换的契机,历史的评价则从社会历史发展规律和历史发展的阶段性看传统与现代化的一种正向的“间断”,因其是正向“间断”的转换,故顺应了历史发展的规律。现代化进程中合乎道德性与合乎历史性常常是大相径庭的。就象资本主义原始积累时期的“圈地运动”,迫使大量农民离开土地,背井离乡,大量剩余劳力的涌入城市,加速了工业革命的进程。从道德评价的“羊吃人运动”到历史评价的加速了工业革命的进程,之间的差异是显而易见的。问题不在于对以往的既成事实的评价认定上,问题的关键在于改革的现代化的决策上,如果由于从道德体系的考虑而影响改革和现代化的进程,那是值到深思的。事实上,中国经济体制改革从计划到市场的转变,就是一种“间断”,就是一种对同有道德体系的舍弃(或冲击),将企业从政府父爱主义的怀抱中推向市场,自主经营,自负盈亏,在市场竞争中求得生存和发展,使原有的社会主义经济的道德原则受到了冲击,从社会历史的发展和传统到现代化的“间断”看,无疑是一个历史的进步。因此,在中国由传统向现代化的进程中,应该有能力去承受道德原则与规范的失落,只要符合历史的发展规律,符合现代化进程的需要,必要的“间断”,不仅是必须的,而且是必然的,这就是传统向现代化转变的社会心理机制的复制机制。
  (二)
  在市场经济与法律现代化的问题上,法律的现代化有着如下的需求或内容:谁敢欺负我的人
  一是法律的开放性。在这里,法律的开放性是对经济开放性的需要而言的。就法律的开放性而言,包含两方面的内容,一是影响法律何以如此的观念的开放性,一是法律内容应该如此的开放性。前者讲的是人们对法律观念和价值的转变,只有在转变了传统对法律的认识的基础上,才能制定出具有现代性的法律,这也就是意识层次上的领先性,它要求人们在对法律的共同性认识的基础上达成一种共识(这个问题留待下面探讨),除了它服务于某阶段的特性之外,它们都是作为人类用以自治的武器或社会控制的一种状态,后者是要求依附于人们社会、经济、文化而存在的法律在横向上具有一种可沟通性,这种可沟通性的基础不仅在于该社会对外来法律的容忍性,更重要的在于该社会的开放性。开放性的直接要求主要源于外部经济交往的外向性。我们知道,世界经济的一体化趋势,较之前半个世纪有了更大的变化和新的内容,欧共体共同市场的建立,北美自由贸易区的谈判,拉丁美洲经济体系的发展,马斯特里赫特条约的签订,东南亚经济的各自走向经济的联合,以及中

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