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【期刊名称】 《法律科学》
律师调查取证的障碍及保障对策
【作者】 王美丽【分类】 律师
【中文关键词】 调查取证 障碍 对策【期刊年份】 1999年
【期号】 3【页码】 82
【摘要】

在诉讼活动中,律师的职务行为不但有利于保护当事人的合法权益,而且有利于推进社会的民主化、法治化过程。现行刑事诉讼法赋予律师更为广泛的权利,但在实践中,律师调查取证时障碍重重,这严重影响了律师在诉讼中作用的发挥。因此,为律师调查取证的活动扫清各种障碍,才能保证辩护职能得以真正实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1115442    
  
  律师,作为社会的法律服务工作者,是法治国家不可缺少的重要组成部分。在保护公民合法权益,推进社会的民主化、法制化进程,制约和监督司法机关依法行使职权等方面,律师有着不可替代的重要作用。在诉讼活动中,律师的参与会使诉讼更公正、更客观、更民主。正因为如此,修改后的刑事诉讼法将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段,并赋予律师许多与其职责相适宜的权利。然而,回顾近两年的刑事诉讼实践,我们却不难发现,象湖南岳阳市律师刘正清、辽宁律师任夭良等因承办刑事案件而被无故追究责任的现象时有发生,虽经多方努力,被害律师一个个都被“平反昭雪”,但这些冤案错案,留给律师的却是永远无法抚平的创伤。难怪一些律师在亲身体会后发出沉重的感慨:“承办刑事案件真难”!“要想承办刑事案件,必先学会自我保护”,有些律师甚至对自己的地位及权利产生怀疑。那么,何以会出现如此不正常的现象呢?笔者认为,律师的调查取证权得不到保障,是导致律师无故受追究的根本原因,也是律师承办刑事案件的最大障碍。
  一、律师调查取证中的障碍
  证据是作出裁判的基础,律师参与刑事诉讼,履行辩护职责的基本方法,就是通过阅卷、会见犯罪嫌疑人和被告人及调查取证等,提出证明犯罪嫌疑人和被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,况且,由于司法机关对“会见”的种种限制,律师很难通过“会见”取得充分、真实的证据。而律师阅卷所看到的也仅仅是诉讼文书、技术性鉴定资料等程序证据,实质性证据根本不可能看到。这样,综观刑事诉讼法修改后的执法实践,律师的调查取证可谓障碍重重,寸步难行,主要表现在:
  1.法律赋予律师的调查取证权不充分,难以实现。
  修改后的刑事诉讼法解决了律师提前介入的问题,扩大了律师参与诉讼的范围,使得律师有了用武之地。但是,对律师的调查取证权,法律却采取了与控诉机关的调查取证权极不平等的限制处理方法,例如:对侦查阶段的律师,法律不允许其享用调查取证权,这样,律师就难以掌握原始的第一手材料,对于侦查机关不予收集或很少收集的有关犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料,律师也只能干着急。当然,代理申诉、控告也将因无据可查而失去意义。在审查起诉和审判阶段,律师虽然享有调查取证权,而且法律也规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”但是,《刑事诉讼法》第37条却明确规定:“辩护律师经证人或者其他有关个人同意可以向他们收集与本案有关的材料……”,《律师法》第31条也规定:“律师承办法律事务经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况。”律师要向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集证据,除应经本人同意外,还必须经人民检察院或者人民法院许可。如果一旦证人或其他有关单位和个人不同意,或者人民检察院及人民法院不许可,律师的调查取证权就将成为泡影,而只能通过申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证来实现。但事实上,在律师看来是有必要收集的证据,司法人员则往往认为没有必要,更何况有些证据司法机关可能早已掌握,只是律师不清楚。因此,无论是作为控诉方的人民检察院,还是作为审判方的人民法院,都很少受理辩护律师的取证申请,即使受理,收集调取的证据也很难与律师的要求相一致。这样,在缺少证据的前提下,律师无法与控诉方公平对抗,只能被动的辩护和质证,其辩护力度也就可想而知。
  实践证明,刑事诉讼法对律师调查取证的限制性的规定,既不利于辩护律师履行辩护职能,实现控辨双方的公平对抗,也不利于对司法机关,特别是对侦查机关的执法活动进行制约和监督,不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
  2.司法人员的特权思想阻碍了律师的调查取证权。
  由于我国长期以来实行纠问式的诉讼模式,致使一些司法人员总喜欢将自己与国家划等号,认为自己的一切行为都是代表国家进行的,从而产生傲慢自大、唯我独尊的特权思想。刑事诉讼法修改后,我国的诉讼模式由纠问式转变为抗辨式,但一些司法人员的特权思想、传统观念却没有及时转变过来,仍然喜欢以“维护国家和人民利益”为晃子随心所欲、为所欲为。对待维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的律师,他们不是公平、友善、积极配合,而是排斥、敌视、消极应付。他们喜欢用自己的意识代替法律,喜欢自己说了算,他们不允许任何人与自己的观点相违背,不允许律师收集的证据与自己掌握的证据相矛盾,否则,就是制造伪证、包庇、妨害证据,就必须受到报复和惩处,这样,就自然而然地产生出一批象刘正清、任庆良、彭杰等律师的包庇、防害证据案。司法人员的上述特权行为,不仅损害了国家法律的尊严,败坏了司法机关在人们心目中的形象,而且也导致许多律师对调查取证产生恐惧,为求自保,不敢多说一句话。从而严重影响了辩护职能的履行,并进而影响到公民合法权利的保护,于国于民都是不利的。
  3.公民的不信任、

  ······

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