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【期刊名称】 《法学杂志》
民行检察权能配置的基本问题
【英文标题】 Analysis About The Basic Problems For The Civil And Administrative Disposal Of Procuratorial Power
【作者】 韩成军【作者单位】 郑州大学
【分类】 检察院【中文关键词】 民行检察权;公平审判权;权能配置
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 103
【摘要】 民行检察权能配置的基本问题是科学把握民行检察权能的性质和基本内容。民行检察权属于司法监督权,不属于权力分立和制衡的范畴,其基本内容是监督审判机关或审判人员全面落实当事人的公平审判权。民行检察权能应当以实现和保障当事人的公平审判权为根据,科学配置民行检察基本权能和拓展权能。
【全文】法宝引证码CLI.A.1158596    
  一、我国民行检察的现有权能
  (一)民行抗诉权能
  民行抗诉权是指人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起再审程序而由人民法院依法审判的制度。抗诉权是现行法律明确规定的监督手段,也是检察机关民行检察部门的主要业务以及上级检察院对下级检察院考核的主要标准。
  实践当中,检察机关在民行抗诉上也面临着很多问题。现行法律对民行抗诉的规定得过于原则,缺乏可操作性,导致民行检察抗诉中出现了很多问题。首先是抗诉对象范围的不确定性。检法两家对这个问题认识不一,现行法律规定人民检察院可以提起抗诉的是生效的民事、行政判决和裁定。最高人民法院的司法解释将部分裁定案件,包括执行中的裁定、财产保全裁定、先予执行裁定和破产程序中的裁定等,排除在民事行政检察的抗诉范围之外。而检察机关则认为现行法律规定把抗诉限制在生效判决、裁定的范围以内,是不符合当今社会发展和司法实践需要的。其次,检察机关在民行抗诉中的地位尴尬。依据现有的法律规定,再审程序按照原审程序进行,也即原审的原告和被告依然是再审程序的主要主体,再审的结果主要依赖于原审的原告和被告的诉讼活动来决定。在刑事诉讼中,人民检察院通过提起公诉参与到诉讼的全过程,所以人民检察院在抗诉而引起的再审程序中仍然是诉的一方当事人,人民检察院对再审这一诉讼程序的进程的结果都有一定的影响力。但在民行抗诉中,人民检察院并不是诉讼的一方当事人,在再审程序中不承担举证和质证的责任,因此对于再审案件的抗诉要受制于很多因素。如在人民检察院自行发现原审判决、裁定确有错误而提起抗诉的情况下,如果原审的双方或一方当事人不愿出庭,或者出现双方恶意串通损害国家利益、集体利益或第三者合法利益的情况,依审判监督程序提起再审将面临着尴尬的局面。[1]而在人民检察院依据当事人申请而提起抗诉的案件中,如当事人撤回抗诉的申请,那么人民检察院在不损害国家的、集体的和社会的利益的前提下,可以撤回抗诉。若人民检察院不撤回抗诉的,是否开庭审理由人民法院决定。这种情况下再审程序是否继续的主动权受制于当事人的行为和人民法院的决定,这与人民检察院审判监督的地位是相违背的。
  (二)民行检察建议权能
  自2002年以来,最高人民检察院在全国推广再审检察建议的运用,在一定程度上实现了对法院裁判的同级监督,简化了办案程序,缩短了办案周期,增加了办案总量,并使得上下级民事行政检察人员配备和工作任务不相适应的状态得到一定程度的缓解。[2]
  目前再审检察建议在一定程度上得到人民法院的认可,在实践上也被证明是行之有效的。检察建议既可以适用于原裁定确有错误,但依法不能启动再审程序予以救济的案件,如最高人民法院批复中限定人民检察院提起抗诉的裁定;也可以作为一种“准抗诉”,适用于原裁判符合抗诉条件,但为了“诉讼经济”和“司法效率”的考虑,不由上级人民检察院提起抗诉,而是经由人民法院和人民检察院协商一致,法院同意再审的案件。但也有学者认为检察建议根本不属于检察权的范畴,因为作为法律监督机关的国家权力,应当具有强制性效果,这是建议性检察意见所不能达到的。[3]
  检察建议存在的主要问题是该权力配置所依据的法律文件的层次过低。检察建议是《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》首创,后来部分得到人民法院的司法解释认可并给予重重限制后运行的。再审检察建议的法律地位不明确,因此缺乏相应的法律效力和强制约束力,操作程序不规范,文书制作格式混乱,应该进一步完善立法、优化外部监督环境、规范再审检察建议的运行机制、引入当事人的监督。[4]
  (三)民行公益诉讼权能
  公益诉讼是国家干预社会生活,尤其是对危害国家利益、国家安全和社会公共利益的行为进行干预的结果,大陆法系和英美法系的国家在完善检察制度的过程中,开始赋予检察机关对涉及公共利益的民事、行政案件进行干预的权力。现在公益诉讼已经成为大陆法系和英美法系主要国家检察机关的一项主要权能。[5]
  当今,法学理论界和实务界大多对检察机关提起维护国家利益和社会公共利益的民事公益诉讼报支持态度。保护公益,需要赋予检察机关以民事诉权。[6]甚至有学者认为,检察机关对民事诉讼的关注点应逐渐放在涉及公益的诉讼上。[7]
  关于行政机关提起行政公诉的理论基础,目前主要有两种观点:一种观点认为检察机关提出行政诉讼权是基于法律监督理论而对行政权的制约功能,如行政公诉是法律监督的必要构成,检察机关通过行政公诉实施法律监督,行政公诉与维护司法权威相一致,行政公诉的法律监督属性不改变行政诉讼结构。[8]另一种观点认为是基于检察机关对于国家和社会公共利益的代表性。[9]
  (四)民事支持起诉与督促起诉权能
  支持起诉是指机关、企业事业单位、社会团体对损害国家的、集体的或者个人民事权益的行为,可以支持受损害一方向人民法院起诉。督促起诉是指检察机关发现存在侵害国有资产或社会公共利益的现象,检察机关以法律监督的身份,督促有关国有资产管理部门或国有单位提起民事诉讼,以保护国有资产或社会公共利益的制度。督促起诉是检察机关在实践中发展出来的一种制度创新,取得了一定的社会效果,并逐步走向成熟。
  在上述两种方式中,支持起诉在《民事诉讼法》中有非常简略地规定;而督促起诉则是检察机关在实践中的创造。但是检察机关支持起诉面临着许多理论和实践上的困境,例如人民检察院出庭的身份,人民检察院在民事诉讼中的地位以及其与当事人以及法院的关系等等。而督促起诉的形式则避免检察院沦为具体的诉讼当事人的尴尬,在实践中又便于操作,同时节省了诉讼成本,符合诉讼经济和诉讼便利的要求。
  (五)民行执行监督权能
  检察机关对于民行执行权应不应该进行监督以及如何监督也是理论界和实务界争论的焦点问题。《民事诉讼法》有三十个条文涉及到执行的内容,但都没有规定外部监督。对人民法院的执行活动的监督主要依靠人民法院内部进行,缺乏外部监督。这也是现在“执行难”和“执行乱”等问题的症结之一。《民事诉讼法》规定检察机关对民事审判活动进行监督,但对于民事执行行为是否属于民事审判活动却没有明确。对这一问题的不同理解,就得出检察机关应或不应该对民事执行进行监督的不同答案。有学者认为我国民事执行属于国家的司法权能,作为司法权能的民事执行权应该受到检察权的制约和监督。[10]在没有更高位阶法律依据的情况下,对民行执行的监督也在检法两家的博弈中曲折前进。最高人民法院在相关批复中规定,人民检察院对人民法院在执行程序中做出的查封财产裁定提出抗诉,于法无据,对于人民检察院坚持抗诉的,人民法院应裁定不予受理。对民行执行检察监督进行理论依据和操作规范的研究也是一个迫切的问题。
  二、民行检察权能配置的核心问题
  (一)民行检察权的性质—审判监督权
  一般认为,检察机关的监督是一种由权力机关授予的国家权力,其监督的对象主要是行政权、审判权、军事权和地方立法权等国家权力,而且这种监督权是一种程序上的权力。[11]监督权与制衡权是两种性质不同的权力规范和限制模式。“权力监督是在现有的权力之外引入了一种监督权,具有监察、督促之意。因此,权力监督是在现有的权力之外引入一种监督权,以此限制现有的权力。由此可见,权力监督具有权力之外和权力之上的特征。”[12]它不同于权力制衡,权力制衡是以权力分立为前提,是对过分集中的权力实施的适度分散。它并不像权力监督那样存在新型权力的加入和增加,而是旧有权力的分解和组合。
  由此看来,民事、行政检察权与刑事诉讼中的公诉权具有质的不同,即刑事诉讼中的公诉权属于权力分立和权力制衡的范畴,它是将提前公诉权从侦查权和审判权中分离出来,以便形成“三

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