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【期刊名称】 《法学杂志》
略论我国旅游法制建设的重要里程碑
【英文标题】 On The Important Milestone In Process Of Chin's Travel And Tourism Legal Legislation
【作者】 杨富斌【作者单位】 北京第二外国语学院
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法【中文关键词】 审理;旅游纠纷;规定;旅游法制
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 1
【摘要】 最高人民法院《关于审理旅游到纷案件适用法律若干问题的规定》是我国旅游法制建设和依法治旅的重要里程碑,它在一定程度上填补了我国现有旅游法律法规的空白,为我国目前通过司法途径解决旅游纠纷案件适用法律问题做出了明确规定,统一了我国各地司法机关旅游纠纷案件的裁判尺度,有利于我国旅游法制的统一。本《规定》在许多具体的旅游法律法规和制度方面有所突破、有所创新,对于从司法层面切实保护旅游者和旅游经营者的合法权益,具有重要作用,同时还解决了法学界长期争论不休的一些问题,必将推动我国旅游法学的发展,有利于我国旅游基本法等旅游法律法规早日出台。
【全文】法宝引证码CLI.A.1158600    
  
  自2010年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)可谓是我国旅游法制建设的重要里程碑。它的颁布实施标志着新世纪以来我国旅游法制建设和依法治旅迈上了一个新台阶,同时也为我国制定《中华人民共和国旅游法》和《旅行社法》从司法层面奠定了良好基础,在司法实践领域率先探索并部分地解决了我国旅游法制建设和依法治旅实践中一些亟待解决的难题。从旅游法学和法理学视角看,该《规定》极大地推进了我国旅游法制建设和依法治旅的进程,缩短了我国与世界旅游法制相对健全的国家和地区之间在旅游法制建设方面的差距,从而成为我国旅游法制建设进程中重要的里程碑,为我国进一步健全和完善具有中国特色的社会主义法律体系和法治建设做出了重要贡献。同时,该《规定》也有许多需要进一步完善的方面,本文试图对此提出一些初步分析和建议。
  一、《规定》对我国旅游法制建设和依法治旅实践的推进
  (一)《规定》在一定意义上填补了我国现有旅游法律法规的空白。众所周知,我国迄今还没有旅游基本法和旅行社法等旅游业基本法律。因此在司法实践中,对旅游纠纷案件的审理实质上处于无法可依的状态,只能参照相关法律诸如《民法通则》、《消费者权益保护法》和《合同法》等来进行。从这个意义上说,《规定》的实施极大推进了我国旅游法制建设的发展,对我国旅游监管和相关部门依法治旅,依法维护旅游者合法权益,构建规范有序、和谐稳定的旅游市场,促进旅游业健康有序和可持续发展,具有十分重要的意义。
  从名称上看,该《规定》与最高人民法院以往出台的多数司法解释不同。这个司法解释之所以不像通常那样叫做“司法解释”而明确地称为“规定”,是因为我国现有法律对旅游合同和旅游侵权没有作专章规定,而现实的旅游纠纷只要诉之于法院,法院又必须加以解决,因此本司法解释对于这类旅游纠纷案件如何适用法律就具有了“规定”的意义。无疑,这个《规定》制定的依据是我国《合同法》的原则,以及《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》的有关法律规定,但把它们具体化了,使其具有了可操作性。因此,该《规定》是根据我国现实的旅游纠纷案件审判实践的现实需要作出的,带有填补我国现有法律空白的性质,故本解释采用“规定”的名称,而没有采用“司法解释”的名称。
  按照最高人民法院关于司法解释规范性文件的规定,最高人民法院的司法解释既包括“解释”的形式,也包括“规定”这种形式。尽管有人可能会说最高院作出该《规定》似乎有“法官立法”之嫌,但在许多成文法国家,包括中国的实际情况正是如此。成文法国家虽然明确规定不允许法官立法,但在具体的司法实践中,针对现实司法裁判的客观需要,成文法国家的法官通过判例而推动法制建设发展的现象司空见惯,并非我国首创。尤其是我国通过最高人民法院的司法解释而具体指导我国各级法院的审判工作,既是合乎法律规定的,也是我国司法实践中经常发生的实际情况,有时这样做甚至是必须的,其结果是可以解决现行立法中尚无明确规定或者暂时还无法明确规定的问题。这些司法解释或规定正是所谓“行动中的法律”,它们通常会弥补成文法国家现有法律规范的不足,解决立法相对滞后这一成文法国家通常会面临的现实难题。正是在这个意义上,《规定》填补了我国现行旅游立法的某些空白,极大地推动了我国旅游法制建设和依法治旅实践的发展,有利于我国旅游业在法治轨道上可持续发展。
  (二)《规定》为我国目前通过司法途径解决旅游纠纷案件适用法律做出了明确规定,统一了我国各地司法机关旅游纠纷案件的裁判尺度,有利于我国旅游法制的统一。这在一定程度上极大地有利于我国从现在的世界旅游大国进一步发展为世界旅游法治大国和强国。众所周知,由于我国地域辽阔,经济、文化、社会发展和法治建设水平极不平衡,加之我国迄今为止还没有出台旅游基本法,在《合同法》中也没有旅游合同的专章规定,目前针对旅行社和导游监管的法规只有国务院出台的《旅行社条例》和《导游管理条例》,因此,在具体的司法实践中,如何审理旅游纠纷案件以往也没有特别的明确规定,因而全国各地的地方司法机关对旅游纠纷案件如何适用法律的具体做法很不一致。譬如,游客在随团旅游过程中因突患急病(如突发性心脏病)而死亡的案件,有的地方法院判决旅行社赔偿死者家属20多万元,而有的地方则分文不赔或赔偿数额很少,或由旅行社与家属协商一个赔偿数额,根本不足以赔偿旅游者的基本经济损失。再如,对旅游合同中的“霸王条款”的效力认定,各地法院的判决也不尽相同,有的地方法院视之为霸王条款不予支持,有的裁判结果则相反。还有,对旅游纠纷案件中的精神赔偿问题、对旅游者的私人信息保护问题等,各地法院的裁判结果往往差别很大,甚至相关学界对旅行社在需要对旅游者进行损害赔偿时是否需要给予旅游者以精神赔偿还一直存在争论,众说不一。有的地方法院,如北京市朝阳区人民法院通常在有充分证据证明的条件下,支持游客提出的精神损害赔偿诉求,北京市二中院通常把精神损害赔偿最高额限定在5000元以下。而全国多数基层人民法院,通常并不支持游客提出的精神损害赔偿诉求。在我国大陆统一的法制背景下,这种同样案情在各地甚至同一法院的判决结果非常不一致的现象,显然非常不妥,有违我国的法制统一原则。而《规定》的出台,无疑使我国各级司法机关今后在裁判旅游纠纷案件时,有了明确而统一的法律依据,不致再出现相同案情判决结果大相径庭的现象,这对我国旅游法制的统一无疑具有重要的积极意义。
  (三)《规定》在许多具体的旅游法律法规和制度方面有所突破、有所创新,这些制度创新对于从司法层面切实保护旅游者和旅游经营者的合法权益,具有极其重要的作用。譬如,《规定》第一次明确地以司法解释的形式确认了旅游者和旅游经营者的平等保护原则,在一定程度上消除了旅游业界和旅游法学界有些人所坚持的“旅游法就是要保护旅游者的合法权益”的片面观点。旅游业牵涉到社会生活的方方面面,相对于普通旅游者来说,旅游经营者无疑是强者,然而在面对航空、铁路、海运、长途客运等大型公共交通部门和其他旅游相关垄断企业时,更不说面对国外大型航空公司等旅游相关企业时,旅游经营者则成为明显的弱者。如果在目前我国旅游市场甚至整个市场经济秩序都不甚规范的条件下,单方面要求旅游经营者在旅游活动中对旅游者承担无限责任,这对旅游经营者来说显失公平,从长远看,也非常不利于我国旅游业的健康有序发展,从而也会在根本上损害旅游者的合法权益。因此,《规定》中体现的对旅游经营者和旅游者的

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