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【期刊名称】 《法学杂志》
论旅行社挂靠经营的连带法律责任
【副标题】 兼评《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条之规定
【英文标题】 On The Joint Legal Liability Of Travel Agencies With Affiliated Owners
【作者】 王玉松【作者单位】 上海师范大学
【分类】 债权【中文关键词】 旅行社;挂靠;连带责任
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 7
【摘要】

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定:旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。该条规定明确界定了目前盛行于旅行社业界的挂靠经营中的连带法律责任,对厘清旅行社挂靠经营中旅行社、挂靠方与旅游者之间的法律关系,保护旅游者的合法权益,规范旅游经营行为,无疑具有十分重要的现实意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158611    
  
  在我国法律法规中,并没有任何条款对“挂靠”进行明确解释或界定。《旅行社条例实施细则》27条规定,旅行社不得准许其他企业、团体或者个人,以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务。作为旅游主管部门发布的规章,该条规定中虽然使用了“挂靠”的概念,但也并未对其进行进一步的解释。但是这并不影响人们对旅行社挂靠经营行为的认识。实践中一般认为,旅行社挂靠经营是指旅行社在一定时期内允许其他组织或个人使用其经营资质对外从事旅行社业务的行为。旅行社挂靠经营的基本特征表现为:首先,被挂靠旅行社对挂靠方缺乏有效的、统一的管理。挂靠方与被挂靠方之间往往是平等的合同关系,没有直接的领导关系,相关管理制度无法到达挂靠方,故没有形成统一的企业文化,没有品牌建设支持,没有统一的人事管理制度。其次,挂靠方采取单独的财务制度,其与被挂靠方之间通过合同约定“管理费”等方式结算。再次,挂靠方单独开展组织、招徕和接待业务,在经营中独立核算、自设账户、自备护照、自持公章和财务章,成为非独立法人的经济实体。
  挂靠经营普遍存在于我国的旅行社业界。来自国家旅游局2009年的统计数据显示,截至2009年底,全国有旅行社21649家。但按照业内人士的估算,实际经营旅游业务的旅行社营业部可达八、九万家,而多数所谓的“营业部”实际上就是挂靠经营者。挂靠经营之所以在旅行社业如此泛滥,无外乎利益驱动、监管不力、业绩评价不合理等原因所致。它对旅行社业乃至整个旅游市场的危害也是显而易见的。首先它加剧了行业的恶性竞争;其次它侵害了旅游者的利益;再次它贬损了旅行社的品牌价值。也正因为如此,挂靠经营问题一直是我国旅游市场整治的重点问题之一。
  一、旅行社挂靠经营行为的法律性质
  要厘清旅行社挂靠经营中的法律责任,必先得明确旅行社挂靠经营行为的法律性质。
  根据《旅行社条例》及其实施细则的相关规定,凡旅行社有下列行为之一的,可以被认定为挂靠经营:(1)旅行社对所谓的“分社”没有实行统一的人事、财务、招徕、接待制度规范,对所谓的“服务网点”没有实行统一管理、统一财务、统一招徕和统一咨询服务规范;(2)旅行社设立的服务网点经营了为设立社咨询、招徕业务以外的旅游业务;(3)旅行社分社、服务网点以自己的名义对外从事招徕、接待旅游业务;(4)旅行社与个人或单位签订协议,允许其挂靠成为旅行社的一个部门,并向其收取“经营权使用费”或管理费等,并许可其使用旅行社的名称;(5)旅行社与分社、服务网点签订挂靠协议或其他经济协议,将旅行社的单一业务或综合业务许可给分社、服务网点经营,并向其收取使用费用或管理费;(6)旅行社没有与分社、服务网点的员工签订劳动合同,没有纳入旅行社人事管理并发放工资报酬,没有购买法定社会保险等等。
  从以上行政部门对旅行社挂靠经营行为的界定来看,挂靠方和被挂靠方关系的核心就在于对被挂靠方名称(牌子)的使用,尽管挂靠方在法律上看不是一个独立的企业,没有自己的企业名称,但是它实际上是在以一个独立企业开展经营活动。它与被挂靠旅行社是事实上的独立经济主体与真正的经济主体之间的关系。被挂靠的旅行社除了收取挂靠方挂靠费(经常被美化为“管理费”)以外,对其业务经营活动的监督和管理很少,更不用说财务、计调、外联、决策的“四统一”了,也不将挂靠方纳入统一分配。
  可见,在旅行社挂靠经营关系中,挂靠方和被挂靠方实际上是各自独立的市场主体;关系客体是比较完整的旅行社业务经营权,而不是与生产经营指标结合在一起的有限的、边界不够清晰的经营、使用权,其经营权、使用权出租的特征非常明显。但是,值得注意的是,与典型的租赁关系相比,旅行社挂靠经营中的租赁行为有自身的特征。
  综合以上分析,按照旅行社挂靠经营的行为的实际性质,在法律上应称为“旅行社出租业务经营权的行为”。也正因为挂靠经营实质上属于经营主体出租经营权的行为,挂靠经营现象并不仅存于旅行社业,建筑业、交通运输业等实行严格的经营资质准入的行业,也大多存在这个问题。聊五分钱的天吗
  二、旅行社挂靠经营的连带法律责任
  实际上,旅行社挂靠经营的法律风险,并不仅仅在于要承担相应的民事责任,还有法定的行政责任。因为,《行政许可法》80条规定:被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚。《旅行社条例》47条也明确规定了旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证应当受到的行政处罚。但是旅行社挂靠经营的行政法律责任问题并不是本文讨论范畴,本文将围绕《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)的第16条,重点讨论旅行社挂靠经营的民事责任问题。根据该条规定,旅行社准许他人挂靠其名下经营旅游业务,造成旅游者人身或财产损害的,旅游者有权要求旅行社和挂靠方承担连带责任。
  (一)该规定充分保护了旅游者的合法权益
  当今社会,连带责任制度在现实中意义重大,尤其在经济生活领域。连带责任制度以保障受害人权利诉求的实现为目标,效率、秩序和安全应是该制度的基本价值选择。就效率而言,连带责任制度减少了受害人在权利救济中的障碍,保障受害人能以最有效的手段去实现权利诉求,从而降低了受害人维权的成本,促进了维权效率的提高。就秩序而言,连带责任制度通过充分发挥引导和惩罚两方面的作用,使得社会关系秩序化发展。前者可以引导连带责任者以更规范有序的方式去建立相互间的关系,后者则对如何惩罚责任人作出了制度安排,使得受害人的维权活动也能有序进行。而在社会生活和民事交往中,民事主体的各种合法权益依赖民法的保护始得安全,这种安全是民法上的安全。[1]从这个意义上看,连带责任制度也极大地满足了民事主体交易安全的需要。
  应该是基于充分保护旅游者合法权益的考虑,《规定》第16条确立了旅行社和挂靠方对旅游者的连带责任制度。根据这项制度,在挂靠经营情形下,旅游者的人身或财产权利遭受损害时,旅游者有权向旅行社或者挂靠方中的任何一方请求全部赔偿。该项制度不但解决了挂靠经营情形下旅游者行使请求权时对象的不确定性,而且还赋予旅游者最优化选择的权利,即旅游者可以根据责任人的赔偿能力以及自己的维权成本等来选择最有利于自己的清偿义务人。
  (二)该规定是对我国民事连带责任制度的扩张解释而非创设制度
  《规定》第16条对旅游者的益处是毋庸置疑的。但该项制度的法理依据是否充分?现代连带责任的理论依据应在于连带责任人之间存在连带关系,这种连带关系可表现为连带身份、连带利益或者连带意思。[2]旅行社和挂靠方之间是否存在上述某种连带关系,这是双方承担连带责任的理论基础。
  连带身份,是指责任人之间客观存

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