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【期刊名称】 《法学杂志》
涉外合同法律适用条款实施建议
【英文标题】 A Suggestion about the Implement of the Provision of the Application of Contract Concerning—Foreigners
【作者】 刘仁山【分类】 合同法
【中文关键词】 合同法、涉外合同法律、适用条款【期刊年份】 2000年
【期号】 1【页码】 26
【摘要】 新合同法中关于涉及合同适用的规定比较原则,为利于涉外合同的适用,本文建议在相关立法、司法解释上作“文章”
【全文】法宝引证码CLI.A.19077    
  
  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第126条是就涉外合同法律适用问题作出规定的唯一条款,该条款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”最高人民法院于1987年在《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》(以下简称1987年《解答》)中专门就这两项原则的实施作出了若干规定。《涉外经济合同法》废止后,与之配套的司法解释也应随之废止。因此,为有利于《合同法》的这一条款的正确实施,在相关立法解释或司法解释性文件中作出相应规定又是必须的。
  一、对《合同法》126条的实施仍有必要遵循1987年《解答》的有关规定
  1987年《解答》对原《涉外经济合同法》第5条中所涉及的若干问题作出了较为具体的规定,其主要表现在以下几方面:
  (一)关于“合同争议”的范围问题。1987年《解答》对“合同争议”的范围作了明确界定。该《解答》规定:“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生争议,均应包括在内。”
  (二)关于“意思自治原则”的适用问题。涉外合同法律适用方面的“意思自治原则”通常涉及合同当事人选择法律的方式、选择法律的时间和选择法律的内容三个方面的问题,对此,1987年《解答》依次作出的规定分别为:(1)合同当事人的法律选择必须是明示的;(2)合同当事人可以在合同订立时或争议发生后选择适用于合同的法律;(3)合同当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区法律或外国法。但当事人选择的法律必须是现行的实体法,而不包括冲突规范或程序法。
  (三)关于“最密切联系原则”的适用问题。“最密切联系地”是一极富弹性的连结点,对此,1987年《解答》的作法是采纳“特征性履行原则”,并作为对合同的最密切联系地进行界定的依据。其主要内容为:(1)在合同当事人未选择适用于合同的法律的情况下,以“特征性履行原则”为依据,对国际货物买卖合同、银行贷款合同或担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询合同或设计合同、劳务合同、成套设备供应合同、代理合同、不动产租赁及买卖或抵押合同、动产租赁合同和仓储保管合同等13类合同的“最密切联系地”进行了界定;(2)在以“最密切联系原则”作为上述涉外合同法律适用原则的同时,又以该原则作为例外条款。即规定若“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”;(3)以“最密切联系原则”作为解决属人法连结点积极冲突的依据。即在当事人有一个以上营业所时就以与合同有最密切关系的营业所为准;当事人没有营业所时,则以其住所或者居所为准。
  由于《合同法》126条的规定是对原《涉外经济合同法》第5条的沿袭,从1987年《解答》在原《涉外经济合同法》第5条的实施中所起的作用看,该《解答》基本上切合实际和较具可操作性的。因而,《合同法》126条第1款的实施仍有必要遵循我国上述已有的实践。
  二、对1987年《解答》中的若干内容应予改进或完善
  结合国际私法领域合同法律适用的发展趋势和我国的实际,实施第126条时应考虑以下问题:
  (一)关于“意思自治原则”的适用问题。“意思自治原则”往往涉及三方面的内容,因而,实施第126条应考虑以下三方面的意见:
  (1)我国应有限度地承认合同当事人默示选择法律的方式。合同当事人选择法律的方式有明示和默示两种,从前述《解答》的规定看,我国已往的实践只承认明示选择法律的方式,不承认默示选择法律的方式。这样做的理由主要有二:其一是在合同当事人未明示选择法律的情况下,若由法院或仲裁机构根据各种因素推定当事人默示同意适用的法律,往往并不能真正体现合同当事人的意图,容易导致法院地法适用范围的扩大;其二是依合同当事人默示的选择竭力确定合同准据法,不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性。但笔者不赞同这种看法。首先,应当注意到“默示选择”的实质是合同当事人对选择某国(地区)法律的一种暗示(Implied),它在法院或仲裁机构确定当事人选择法律的意图之前就已客观存在。这种暗示一般可通过当事人的一些主观方面的行为表现出来,如当事人对某国格式合同的选择、将某国有关法律的规定“并入”合同条款、当事人在合同诉讼过程中的态度以及合同所使用的文字等,如果无视当事人的这类默示选择法律的意图,即是对“意思自治”本意的违背;其次,承认当事人默示选择法律的方式,虽然有可能会导致法律适用结果的不可预见和不确定性,但在整个国际私法领域中,这一缺陷并非为默示选择法律方式所独有。1995年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年海牙《代理法律适用公约》和1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》均规定合同当事人可以默示选择法律,三公约对当事人默示选择法律的结果要求分别为:“据合同条款必然得出的结论”、“从当事人间的协议及案件的事实中合理而必然

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