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【期刊名称】 《法学杂志》
对我国合同法调整范围的探讨
【英文标题】 Discussion on the Adjusting Range of Our Contract Law
【作者】 赵康慕亚平【分类】 合同法
【中文关键词】 合同法 调整范围 合同概念 私法上的合同
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 8
【摘要】 本文作者从合同的概念入手,进而认为。现行《合同法》的调整范围应作扩大解释或修订,并主张我国合同法的调整范围应当界定为“私法上的合同”,这不仅有利于我国合同制度与国际通行做法衔接,而且符合我国社会主义初级阶段的实际,使之真正发挥“统一合同法”的作用,有利于社会主义市场经济的建立和发展,有利于培养公民、法人及其他组织的合同法律意识,有利于促进我国的民主和法制建设。
【全文】法宝引证码CLI.A.19159    
  
  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)已于1999年10月1日起生效施行。该法立足于我国的国情,在一系列重大问题上都有所突破。其中《合同法》的调整范围与原三部合同法相比,作了适当扩大,这对于保护合同当事人的合法权益,维护社会交易秩序,发挥了重要作用。但《合同法》在调整范围上仍然存在明显疏漏,如土地使用权出让与转让合同、借用合同、储蓄合同、出版合同、演出合同、雇佣合同等最为常见的合同却没有作出规定,因此,有必要对《合同法》的调整范围作扩大解释或修订。本文将从合同的概念入手就此问题加以探讨。
  一
  “私法上的合同”之概念与市场经济国家通行的合同概念相一致,有利于我国合同制度与国际通行做法衔接。所谓私法上的合同,即民商法上的当事人之间为实现一定目的,按照自愿、公平、诚实信用的原则,设立、变更、终止相互权利义务关系的协议。它既包括债权合同,也包括物权合同,还包括私法领域的其他合同或协议。这与国际通行的合同概念是一致的,有利于我国合同制度与国际通行做法衔接。罗马法上“Contractus”一词有狭义和广义之分,狭义上限于私法上的债权契约(债权合同)。广义上则包括私法上的一切契约(合同)。大陆法源于罗马法,其合同概念也有广义和狭义之分,广义上的合同是指“以发生私法上的效果为目的的一切合意”,包括民法上的合同,也包括商法上的合同,还包括私法领域的其他合同;狭义上的合同仅指债权合同。《法国民法典》几乎是直接承袭了罗马法,从《法国民法典》第三卷第三编的规定看,其合同(契约)并不限于债权合同。首先,从合同(契约)的定义看,《法国民法典》第1101条尽管译法不完全一致,但有一点是没有争议的,即合同(契约)之法律实质是一种“合意”,当事人可以“合意”发生债权债务关系,也可以“合意”发生其他民事权利义务关系。其次,从合同与债的关系看,《法国民法典》没有“债”的总则性规定,第三卷第三编的标题是“契约或合意之债的一般规定”,将契约与合意之债并列,并在本编的章次排列上把“契约”(合同)放在“债”之前。第一章“预备性条款”首先给契约下了一个定义,然后对契约的分类作了规定,此章实际上是第三编的“总则”,第二章是“契约有效成立的要件”,从第三章开始依次规定了债的效力、债务的种类、债的消灭等。这种排列至少表明,《法国民法典》并没将“契约”完全置于“债”之下,换言之,契约并非都是债权契约。再次,从其第1107条的规定看,该条第2款规定:“某些契约的特殊规则包括在有关该契约的各编中,有关商事交易的特殊规则包括在关于商事的法律中”,可见,《法国民法典》并没有把民法上的一切合同都规定于第三编。而且,法国虽然实行民商分立,合同概念既包括了民法上的合同,也包括商法上的合同。第四,从其第三卷第三编以后各编章的规定看,除了买卖、互易、租赁、借贷、保管等契约的规定,还有质押、抵押等担保物权的规定以及夫妻财产契约方面的规定。由此,我们认为《法国民法典》上的合同并不限于债权合同。就德国来看,《德国民法典》没有对合同直接下定义,但依据萨维尼的理论,把合同分为物权合同、债权合同以及身份合同,并分别在物权编、债权编、亲属编中作了具体规定,同时在总则编特设关于合同的一般规定(第145—157条)。根据总则与分则关系的规则,《德国民法典》总则编关于合同的一般规定适用于分则的一切合同。显而易见,《德国民法典》所称的合同包括了私法领域的一切合同。
  在英美法系国家,通常把合同理解为一种协议或者许诺。但无论是协议还是许诺,按照英美法的理论,其实质是当事人之间具有建立一定权利义务关系的意图,即“双方当事人都意识到并且追求如下目的:如果当事人中任何一方不能履行协议中的许诺,将承担法律责任”,合同则不过是这种意图的法律表现。因此,凡具有建立法律关系的意图、能够强制执行的家庭协议、商业协议、雇用协议等都可以成为合同。可见,英美法上的合同概念也涵盖了私法领域的一切合同。
  综上可见,无论是大陆法系国家还是英美法系国家都是把合同视为“私法上的合同”。因此,将我国《合同法》上合同的概念界定为“私法上的合同”,与市场经济国家通行的合同概念是一致的,有利于我国合同制度与国际通行做法接轨。
  二
  “私法上的合同”既包括债权合同,也包括物权合同;既能涵盖民法上的合同、也能涵盖商法上的合同,符合我国社会主义市场经济的客观要求。“私法上的合同”,既包括了债权合同,也包括了物权合同,有利于将社会主义市场经济条件下的各种债权、物权合同都纳入合同法的调整范围,使各种市场交易活动的规则建立在统一的法律规范之基础上。
  将合同划分为物权合同、债权合同和身份合同并体现在立法上是《德国民法典》的一个创造。《德国民法典》在总则中特设关于合同的一般规定,同时又在物权编、债权编和亲属编分别对物权合同、债权合同、身份合同的各个具体合同一一作出规定。
  所谓债权合同即当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。我国《合同法》分则所规定的买卖合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同等合同都属于债权合同。债权合同构成我国《合同法》的主要内容,可以说这是没有争议的。
  所谓物权合同是指当事人之间以设定特权为目的而订立的合同。一般将转让土地所有权协议、设定地上权协议、抵押权协议、质押权协议等,视为物权合同并列入民法物权篇。我国的民事立法和司法实践一直都不承认物权行为、物权合同等概念,《民法通则》把所有权以外的其他物权称之为“与财产所有权有关的财产权”。笔者认为,物权行为之本质仍然是市场经济关系的反映,抵押合同、质押合同、土地使用权合同等既反映出静态的占有关系,也反映着动态的交换关系,其性质是物权合同还是债权合同可能存在争议,但有一点是没有争议的,即它们都是“私法上的合同”。
  “私法上的合同”,其外延不仅包括民法上的物权合同、债权合同,也涵盖了商法上的各种合同,这可以避免产生歧义和不必要的争议,符合我国“民商合一”的立法趋向。笔者赞同民商合一,而且认为,将《合同法》上的合同界定为“私法上的合同”,最能体现民商合一的优越性。“私法上的合同”,既包括各种民法上合同,也包括各种“商事合同”,使二者融为一体,使“民事行为”和“商事行为”合二为一,这不仅可以避免立法上的重复,而且可以避免一些没有实际意义的争论。

  ······

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