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【期刊名称】 《法学杂志》
论民事上诉中的禁止不利益变更原则
【英文标题】 On the Rebus Sie Stantibus of Appeal in Civil Case
【作者】 孙邦清【作者单位】 中国人民大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 民事诉讼、上诉审、禁止不利益变更
【期刊年份】 2000年【期号】 1
【页码】 35
【摘要】 实事求是、有错必纠当然应当成为民事上诉制度的最高原则。我国上诉制度是否缺失这一重要原则?
【全文】法宝引证码CLI.A.19086    
  
  刑事上诉制度有上诉不加刑原则,民事上诉制度是否也有对应之原则?我国民诉法未明文规定,学术界对此看法不一。一种观点认为是刑事诉讼的特有原则,民事诉讼不可妄加引进。他们认为二审法院可当然依法取消一审法院赋予的本不属于上诉人的权利,这种作法本身不能说二审法院做出了不利于上诉人的判决,因有利无利是以法律上的有无此权利为前提的,将本来不属于上诉人的权利取消不等于损害当事人的权利。另一种观点则认为二审法院加重上诉人的责任违背了民诉法规定的处分原则,应当予以否定。目前以第一种观点为通说,现行司法实践也采纳理论界通说。笔者赞同少数说,并拟从比较法与法理角度略作分析,以期抛砖引玉,引起理论界与实务界的重视,为我国民事诉讼法相关制度的完善奠定基础。
  一、国外相关制度简介
  (一)大陆法系国家的禁止不利益变更原则。民事上诉不得加重上诉人责任的原则,在大陆法系称为禁止不利益变更原则。所谓禁止不利益变更原则是指,在只有一方当事人上诉的情况下,上诉法院不能作出比一审判决更不利于上诉人的判决。如德国民事诉讼法第516条规定:对于第一审判决,只能在申请变更的范围内变更之。日本民事诉讼法第385条规定:变更第一审判决,仅只能在申请不服的限度内进行(其实这条规定还体现了另一个原则——禁止利益变更原则)。禁止不利益变更原则的具体内容为:
  1、上诉人在上诉法院所遭受的最坏结果为其上诉请求被驳回,上诉法院不得以任何理由包括事实认定错误或法律适用错误作出比一审判决更不利于上诉人的判决。例如原告起诉请求法院判令被告给付30万元,一审法院仅判决被告给付10万元,原告不服提起上诉,被告未上诉。二审法院经审理认为被告仅应给原告五万元而非一审判决认定的10万元,但按禁止不利益变更原则,二审法院只能驳回原告上诉请求,而不能变更给付为5万元。
  2、在不影响上诉审判决主文的情况下可以变更判决理由,这不属于不利益变更。即上诉法院在不影响判决的实际结果的前提下可以变更判决理由。例如第一审法院以债权不存在为理由驳回原告的请求给付之诉,原告上诉,二审法院认为债权虽然存在,但已经得到清偿。此时二审法院可以作出变更判决理由的判决,判决结果仍是驳回原告的诉讼请求。
  3、在诉讼要件欠缺的情况下,上诉法院可以作出不利于上诉人的变更判决。例如原告请求法院判令被告给付30万元,法院仅判令给付10万元,原告提起上诉,二审法院认为该案非法院主管,从而撤销一审判决驳回原告的起诉,这是禁止不利益变更原则的例外。有学者认为,原判决纵在程序上或实体上有重大瑕疵,仍应受上诉声明之拘束,亦无一部上诉效力及于全部之情形。这是绝对的禁止不利益变更的原则。
  应当注意,该原则适用的前提条件是对方当事人未提出上诉或附带上诉。附带上诉是一方当事人提起第二审上诉后,被上诉人于已经开始的第二审程序中也提起的上诉。其目的就在于“每有好讼之徒,对其败诉部分明知无理亦每欲上诉,徒增讼累,使其有所顾忌”。附带上诉制度可起到警惧败诉人,使无理缠讼之徒不敢随便上诉,因为它排斥禁止不利益变更原则,使上诉人可能遭受更不利的判决。但上诉人为摆脱可能遭受不利益判决的风险,此际可以撤回上诉。
  (二)英美法系国家的有关规定。英美法系国家上诉的概念及其结构与大陆法系国家的上诉有很大的差异,但这并不影响我们确认在英美法系不存在与禁止不利益变更相反的作法。从以下分析我们可窥一斑:
  1、英美法系国家上诉审查的范围限于上诉状中的所记载的上诉人在一审曾提出过异议的法律请求。也就是说,当事人只有在一审中对有关问题提出异议,且这些异议未得到一审法院的支持,具有这种情况上诉才有必要。上诉法院不会对未提出异议的其他事项进行审查。在一审法院提出救济的申请是通过上诉寻求救济的基本先决条件。
  2、没有申请就没有救济。如果仅有一方当事人上诉,奉行这一原则的英美法系国家也绝对不会把未上诉方未申请的救济赐予他,即使涉及公法利益的行政案件也是如此。
  3、英美法系国家大都规定了交叉上诉制度,即被上诉人可在一定时间内对上诉人的上诉提出反请求。而美国的被上诉人在绝大多数情况下都会提出交叉上诉,从而为加重单方上诉人的责任留下了极小的空间。
  4、上诉法院经审理对上诉可作如下处理:上诉有理,上诉人的上诉请求得到支持,上诉法院可作出变更的判决;上诉无理,驳回上诉;案件需重审,上诉法院将案件连同其认为适当的指示发回重审。
  从上诉法院对上诉案件的处理看,也不存在加重单方上诉人责任的问题。
  二、禁止不利益变更原则的法理学依据
  综合两大法系的

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