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【期刊名称】 《行政法论丛》
当代中国警察行政法学研究的三个基本问题
【作者】 苏宇
【作者单位】 中国人民公安大学法学院{讲师},北京大学{法学博士}
【分类】 行政法学【期刊年份】 2016年
【期号】 2(第19卷)【页码】 159
【全文】法宝引证码CLI.A.1233809    
  
  自改革开放以来,当代中国警察行政法学研究日渐兴起,各类研究成果不断涌现。在众多的学理探索之中,三个基本问题逐渐凸显,对这三个基本问题的认识已经深刻地影响到警察行政法学的基本理论认知和路径选择。首先,在理论体系选择方面,警察行政法学应当以行政法学为基础,还是以警察法学为基础?其次,在研究范围界定方面,警察行政法学应当如何界定其“警察”的范围?最后,在具体理论架构方面,是否存在某种能够横贯治安、交管、消防、安防、户籍、边防等警察行政法学各子部门的具体框架,能够使我们有机会在整体上系统而有序地把握“警察行政”?这些问题需要我们进行系统回顾和深入反思。
  一、体系选择:行政法学还是警察法学?
  当代中国警察行政法学研究面临的第一个基本问题,就是在理论体系的选择上,是选择行政法学的理论框架,还是警察法学的理论框架?更现实地说,是在行政法学的体系下还是警察法学的体系下进行相关研究?这一答案的选择虽然大势已经明朗,但依然未有定论。
  (一)行政法学的路径:主流取向
  基于行政法学的体系研究警察行政法学,可谓主流取向。行政法学为警察行政法学的研究提供了一个成熟的理论平台。国内外现有警察行政法学专著与教材基本上主要参照了行政法学的框架。在我国大陆,早在民国期间就出现了警察行政法学的专著,笔者所能接触的这些专著所依托的均为行政法学的理论体系,比如范扬的《警察行政法》(1940年),其采取的即是典型的行政法理论框架,杂以警察行政法与其他部门法的关系析述以及行业警察的逐类分析。自改革开放以来,新中国的警察行政法学研究渐趋活跃,在专著与教材方面,代表性的作品包括惠生武的《警察行政法概论》(1991年)、余凌云的《警察行政权力的规范与救济:警察行政法若干前沿性问题研究》(2002年)、和洪的《警察行政法教程》(2002年,铁道警官高等专科学校规划教材系列)、聂福茂和余凌云的《警察行政法学》(2005年,21世纪公安高等教育系列教材)等,以及由高文英主编即将出版的《警察行政法学》。以聂福茂和余凌云主编的《警察行政法学》为例,此书在导论之下,即以警察组织法、警察行政处罚、警察行政许可、警察即时强制、强制执行与警察协助执行义务、违法行为矫治、公安机关办理行政案件程序、公安法制监督、警察行政救济等部分展开章节结构,其内在学理构造即是行政法学的行政组织法、行政行为法(行政处罚、行政许可、行政强制等)、行政监督法与行政救济法的基本结构。’由高文英主编、即将出版的《警察行政法学》在这方面亦遵循了行政法学的体系架构与学理范式。
  在我国台湾地区近年来,李震山、蔡震荣、林明锵、陈立中、刘嘉发等学者先后出版了警察行政法学或警察法学方面的专著。整体上看,不仅警察行政法学方面的著作完全落入行政法学理论体系的范围,甚至部分警察法学方面的著作也深受行政法学理论体系之影响。这方面的一个典型例子是蔡震荣主编的《警察法总论》,它的篇章结构自第一章至第十五章为:绪论;警察概念的变迁;警察任务;警察组织之发展;警察人事制度之发展;警察人员之行政中立;警察教育制度;警察命令;警察处分;警察罚;警察事实行为;警察强制;警察搜集资料职权;警察救济;警察责任。这一结构是德日行政法学理论框架的一种折射,其中警察任务、警察教育制度与警察搜集资料职权三部分相对于行政法学的体系稍有特殊性,但其中只有警察教育制度属于警察法学真正特殊的部分。警察任务(Polizeiaufgaben或Die Aufgaben der Polizei)与德国行政法学中的行政任务(Verwaltunsaufgaben)本质上近似,它是警察法学的重要内容,在行政法学中虽然较为边缘化,但也是行政法学的内容;[1]警察搜集资料职权本身来自同性质的行政职权:“警察机关为达成其治安任务,亦需透过各种权力作用及行政行为之实施,以搜集各种治安需求之资料。”[2]也就是说,这一警察法学的著作,亦高度遵循了行政法学的理论体系,更不遑论各种警察行政法学著作了。
  自世界范围内观之,英美法系国家没有“警察行政法”一说,也难以为警察行政法学研究提供系统的现成学理架构,[3]因此国内学界更多地参考了大陆法系国家的警察行政法学。作为大陆法系国家的典型代表,德日警察行政法学也是采取此种进路,使得其主流特征更为显著;尤其是德国的警察行政法学对我国台湾地区乃至大陆的影响更深。[4]德国学者直接将警察行政法的内容置于行政法学总论或通论之下,比如曼努艾拉·施密特(Manuela Schmidt)的《行政法卷一:警察与秩序法》、彼得·特汀尔(Peter J. Tettinger)和托马斯·曼恩(Thomas Mann)的《特别行政法:市政法、警蔡与秩序法》,彼得·雅格(Peter J?ger)的《警察之一般行政法:培训与实践之实例指引》等,均采取了此种处理。在此,警察行政法学是被作为特别行政法(Besonderes Verwaltungsrecht)的一部分对待的,属于行政法学的一个子部门,自然也采取了行政法学的理论体系架构。日本的警察行政法学研究也是基于行政法学的框架进行,比如较具代表性的田中正博《警察行政法解说》一书即基本上根据行政法学的理论体系构筑警察行政法学的框架。
  可以认为,警察行政法学采取行政法学的理论体系架构是当前学界的主流。这一现象的形成,不仅是基于警察机关的行政机关属性,也离不开复杂的历史原因。自历史观之,警察法学的起源比行政法学要早。18世纪末期已有零星的警察法研究。早在1799年,著名政治家和法学家根特·冯·伯格(Günther von Berg)就开始陆续出版他的七卷《德国警察法手册》,而此时行政法的概念才刚刚被提出。[5]尽管当时的“警察法”与今天的“警察法”相去甚远(下详),警察法学研究早于行政法学研究是一个不争的事实。1807年,“行政法”一词才成为法国的官方用语。[6]如果以1808年布宁(Charles-Jean Bonnin)的巨著《公共行政的原则》及博提(Portiez de l’Oise)的《行政法律教程》为行政法学研究的开端,则行政法学的研究也略晚于警察法学。但随着“警察国”(Polizeistaat)[7]的消逝,警察活动与统治活动逐渐分离,警察机关逐渐成为一种专业化的行政机关,警察行政被纳入国家行政和公共行政的轨道,最终早期的警察法学路径也逐渐式微。“警察行政法”的兴起,本身就是以“警察行政”(Polizeiverwaltung)为基础的,这就已经表明此处的警察活动是行政活动的一部分,也就不可避免地由行政法学的逻辑占据主导地位了。
  行政法学作为警察行政法学的理论基础,其优势是显而易见的:成熟的理论框架和有迹可循的历史传统,为警察行政法学的发展提供了充分的便利。但是,此种路径也有着一个隐藏的问题:纯以行政法学的基础把握警察行政法,对警察行政领域的部分特色缺乏针对性的理解和把握,在我国行政法制的框架下尤其如此。例如,《行政强制法》所确定的强制措施框架只能以例外规定或紧急情形的方式适用于几乎所有人民警察使用警械和武器的活动;基于“行政刑法”传统发展变化而来的《治安管理处罚法》,单凭行政法的理论基础无法充分形塑其教义学体系;《政府信息公开条例》未充分考虑警察执法信息的特殊性,[8]导致《公安机关执法公开规定法宝》需要单独规定“可能妨害正常执法活动或者影响社会稳定的执法信息”等。这一潜藏问题迫使警察行政法学的研究者有时需要在行政法学的理论基础之外寻求其他部门法学乃至警察法学自身的法理支持,但亦不影响其法理基础的根本设定。
  (二)警察法学的路径:新的探索
  与基于行政法学体系的主流路径相比,基于警察法学的路径进行警察行政法学研究可谓另辟蹊径。此种进路虽非毫无市场,但却存在颇多难题。警察法学曾经是比行政法学更为古老的部门法学,但当年的警察法与今天的警察法学已经大不相同;如果谁试图在行政法学和刑事法学之外再重新建构一套理论体系,将面临极大的挑战。无论是“刻古”还是“雕今”,这条路径都面临重重难关。
  1.回归早期警察法学:无人问津的道路
  警察行政法学若要采取警察法学的进路,第一种可能的路径,就是回归早期警察法学的框架,但这几近是一个不可能的选择。早期的“警察法”包含了较浓重的“警察国”色彩,涉及威权统治的方方面面,几乎无所不包,其主要的内容既包括政治指控(politischen Verfolgungen)中的情报收集(Infonnationserhebung)、告密(Denunziation)、间谍(Spitzel)等,[9]也包括通过概括条款对行政的广泛授权,包括土地开发、矿石开采、营业规制、手工业管理等事项均在其中。[10]这些内容已经远远不是当代警察行政法学所研究的内容,其框架的混杂性也让人无所适从。
  2.部分建构学科体系:前景未定的尝试
  在以行政法学为基础的警察行政法学理论体系以外,结合刑事法学等其他学科的内容,部分地建构警察法学自身的学科体系,是一种看起来有一定希望的尝试。例如,克希斯多夫·古姿(Christoph Gusy)的《警察法》,在概述性的第一部分以下,通过“警察组织与秩序维持机关”(Die Organisation der Polizei-und Ordnungsbeh?rden)、“警察任务”(Die Aufgaben der Polizei)、“警察职权”(Die Befugnisse der Polizei)、[11]“警察职责”(Polizeirechtliche Verantwortlichkeit)、“警察任务的完成”(Die Aufgabenerfüllung der Polizei)、“秩序维持法”(Ordnungsrecht)、“执行与费用法”(Vollstreckung-und Kostenrecht)、“赔偿请求”(Entsch?digungsansprüche)与“对警察措施的法律保障"(Rechtsschutz gegen polizeiliche Ma?nahmen)九个部分来构筑其体系,并在更细的子目中纳入了相当一部分刑事法的内容,[12]展示了一种不同于行政法体系的构建进路。这种尝试并不是不可取,但在分析具体警务活动的实体或程序问题时,仍不免回归行政法学或刑事法学既有的理论框架。不过,即便如此,这种思路也至少属于前景未定的尝试,毕竟警察行政法中也需要有自身的特色。例如,两个涉及警察任务的浓墨重彩的理论版块就与行政任务在行政法学理论体系中的相对缺失状态形成鲜明的对比。这条进路仍有机会作为行政法学进路的补充,但尚未为我国警察行政法学研究所有效吸纳。
  3.重新建构警察法学:遥不可及的挑战
  第三种可能的思路是重新建构整个警察法学的理论体系,然后在此基础上展开警察行政法学的框架。持此种思路的学者实际上存在,但尚未产出较有说服力的学术成果。这是因为对警察法学理论体系的重新构建几乎是一种遥不可及的挑战。自20世纪80年代末以来,陆续不断有建构警察法学理论体系的尝试,学界曾提出从“二分法”“三分法”“四分法”“五分法”“六分法”“七分法”直至“八分法”的各种框架,在形式上,各种理论体系的设计可谓丰富多彩,但在实质上,这些理论体系均基本上是由其他部门法学的理论体系拼装重组而成。从整体上看,它们或者直接包含行政法、刑事法、军事法等法学部门,而冠以“警察”之名;或者以行政法的理论体系为主线,通过研究板块的拼接,构造与行政法理论体系较为近似的框架。例如,20世纪90年代的“五分法”包括基本理论、警察行政法、警察刑事法、警察军事法、警察组织法,孙振雷的“七分法”认为警察法学学科体系应当包括警察法学的基础理论、警察组织法、警察行为法、警务保障法、警务监督(救济)法、其他法域警察法或比较警察法、警务合作法七个部分;薄振峰、张慧敏的“八分法”认为警察法学的基本框架包括警察法学本体论、警察组织法、警察行为法、警察公共安全管理法、警察保障法、警察监督法、比较警察法、警察合作法。“七分法”和“八分法”中的警务合作法或警察合作法主要是国际公法的内容,其余部分则呈现出较多行政法学理论版块改装的痕迹。[13]又如,郭本水的警察法学理论体系构想将警察法学分为“警察基础理论法学”和“警察应用理论法学”,后者又分为警察行政法、警察刑事司法、警察军事法和警察组织法等;?[14]这种重新拼装的理论体系缺乏像大陆法系民法学中的法律行为理论、大陆法系刑法学中的犯罪构成理论、大陆法系行政法学中的行政行为理论、德日民事诉讼法中的诉权理论等核心支柱。[15]至目前为止,师维、余凌云、李元起、李永清等众多学者在警察法方面出版了专著,但尚未有一种真正能够“自立门户”地重新建构尝试能够提供一种具备充分独立性的理论架构,为相对独立的警察法学理论体系提供有力的支撑,自然就更难在此基础上再发展警察行政法学了。
  总体上看,当代中国警察行政法学研究是以行政法学的理论体系为主要依托;采取警察法学理论体系的进路尚未对国内学界产生实质性的影响。
  二、范围界定:如何界定“警察”?
  当代中国警察行政法学研究面临的第二个根本问题,是如何界定研究的范围,其焦点在于如何界定“警察”的概念。“警察”概念的内涵在历史上曾经非常宽广,从最初的城市治理开始逐渐膨胀,甚至一度相当于国家的所有国内行政事务,[16]但这对于本文要探讨的主题关系不大。对于当前警察行政法学研究而言,较为重要的范围界定方式有三种:职能意义上的“警察”、组织意义上的“警察”和公安系统内的警察。
  (一)广义的警察:功能意义上的“警察”
  第一种研究思路试图从功能意义上理解“警察”,并且不限于具备一定武装力量的活动或机构。在功能的意义上,“警察”是所有具有以维持社会公共安宁秩序或公共利益为目的,并以命令强制(干预、取缔)为手段等特质之国家行政作用或国家行政主体的概称。[17]在这种意义上,“普通行政之建管、环保、卫生、交通、消防、户政……秩序机关及其人员,甚至有可能行使强制干预权力之社政、医政机关及其人员”,都属于警察。[18]有时学界也从活动的意义上对警察概念作较广义的理解,但这种理解本质上也是基于警察职能的认识,例如,“苏顿(Soden)认为,警察是为增进公共利益及预防迫切发生之危害为目的之政务……我国台湾地区学者李士珍认为,警察者,以直接防止公共危害,维护社会安宁秩序,指导民众生活,促进一般福利为目的,基于国家统治权执行法令,并协助诸般行政之行政行为”。[19]这些理解都是较为宽广的理解,它们所覆盖的主体不限于公安机关,指涉的行为也不限于公安行政行为。这种理解至今仍有很大的影响,例如,在美国,“警察权”(police power)即使在其含义相对狭窄的时代,也不只是专业警察机关的职权,而是整个国家维护社会基本秩序——尤其是公共安全(public safety)、公共卫生(public health)和公共道德(public ethnics)的法律执行权力。[20]
  尽管不少论著都介绍了此种意义上的警察概念,但却基本上不会以此为基础展开警察行政法学的研究,因为范围过于宽广的警察行政法学将在提炼基本原则、阐述共通特性、寻找共同规范依据等方面存在显著困难,也没有针对性的理论指导价值,特别是与我国对警察权的具体认识与配置不符。更重要的是

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